臺灣彰化地方法院刑事判決 96年度訴字第300號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
甲○○○
（
上 2人共同
指定辯護人 劉嘉堯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95
年度偵字第11582 、11584 號、96年度偵字第1432號），本院判
決如下：
主 文
戊○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆萬壹仟伍佰元沒收之（與甲○○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。甲○○○共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年。販賣第一級毒品海洛因所得新臺幣肆萬壹仟伍佰元沒收之（與戊○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 犯罪事實
一、戊○○、甲○○○均明知海洛因業經毒品危害防制條例公告 列為第一級毒品管制，不得非法持有、販賣，因戊○○染有 施用毒品惡習，且罹患末期腎病，而甲○○○雖未施用毒品 ，然因其與戊○○同居一處，為牟取戊○○之購毒及生活費 用，彼2 人乃共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意 聯絡及行為分擔，自民國95年10月間初某日起迄同年12月5 日止，由戊○○陸續於不詳時間販入第一級毒品海洛因，加 以分裝，以高於進價之價格販出之方式，利用戊○○所使用 之0000000000號行動電話，由戊○○或甲○○○與欲購毒者 聯繫交易毒品事宜，雙方談妥交易毒品之種類、數量、金額 ，並約定交易之時間、地點後，由戊○○或甲○○○將欲交 易之毒品攜至約定之交易地點，以一手交錢，一手交貨之方 式，為以此方式反覆延續實施下列販賣第一級毒品海洛因之 行為：
（一）辛○○於95年10月初某日，以公共電話撥打戊○○所使用 之上開行動電話，由甲○○○接聽電話並談妥購買海洛因 事宜後，經甲○○○轉知戊○○，再由戊○○出面在其彰 化縣員林鎮○○街住處巷口處，以新臺幣（下同）500 元 之價格，販賣第一級毒品海洛因予辛○○1 次。且於95年 11月6 日晚間8 時41分許，辛○○以其妻江瑞甘所申辦之 0000000000號行動電話，撥打戊○○等人之上開行動電話 ，並告知接聽電話之甲○○○購買海洛因事宜後，由甲○
○○轉知戊○○，再由戊○○出面在彰化縣員林鎮「明都 戲院」門口處，以1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛 因予辛○○1 次。戊○○等人共同販賣第一級毒品海洛因 予辛○○之所得為1,500 元。
（二）乙○○自95年10月中旬或11月初某日起至95年11月28日止 ，以其所使用之0000000000號行動電話及住家電話00-000 0000號撥打戊○○所使用之上開電話，分別由戊○○或甲 ○○○接聽電話約定購買海洛因事宜後，由戊○○出面在 彰化縣員林鎮「明都戲院」門口處，販賣第一級毒品海洛 因予乙○○共計20次，其中販賣金額為500 元者為10次， 而販賣金額為1,000 元者亦為10次。戊○○等人共同販賣 第一級毒品海洛因予乙○○之所得為15,000元。（三）丙○○（原名邵溪湖）自95年10月底起，多次利用公共電 話00-0000000號及0000000000號行動電話撥打戊○○所使 用之上開電話，向戊○○或甲○○○約定購買海洛因事宜 後，由戊○○或甲○○○出面，在其彰化縣員林鎮○○街 21-5號住處樓下，交付第一級毒品海洛因予丙○○共計10 次，其中販賣金額為1,000 元者為1 次，販賣金額為500 元者計9 次。戊○○等人共同販賣第一級毒品海洛因予丙 ○○之所得為9,500 元。
（四）丁○○自95年11月中旬某日起至同年月28日晚間10時止， 多次利用0000000000號、0000000000號行動電話及公共電 話撥打戊○○之上開行動電話，向戊○○或甲○○○約定 購買海洛因事宜後，由戊○○或甲○○○出面，在彰化縣 員林鎮○○路與光明街交岔路口之7-11便利商店附近，交 付第一級毒品海洛因予丁○○共計10次，每次交易金額均 為1,000 元。戊○○等人共同販賣第一級毒品海洛因予丁 ○○之所得為10,000元。
（五）己○○自95年11月10日起至同年12月5 日止，利用其住處 電話00-0000000號，撥打戊○○所使用之上開電話，向戊 ○○或甲○○○聯絡購買海洛因事宜，由戊○○出面，在 彰化縣員林鎮「黃金帝國」附近，交付第一級毒品海洛因 予己○○共計7 次，其中販賣金額為1,000 元者為1 次， 販賣金額為500 元者計6 次。戊○○等人共同販賣第一級 毒品海洛因予己○○之所得為4,000元。
（六）庚○○於95年10月下旬某日，以公共電話撥打戊○○所使 用之上開電話，向戊○○及甲○○○聯絡購買海洛因事宜 ，並由甲○○○出面，在戊○○上開住處巷弄內，交付第 一級毒品海洛因予庚○○1 次，得款500 元。且於同年11 月30日上午10時30分許，以相同之方式，向戊○○及甲○
○○聯絡購買海洛因事宜，並由甲○○○出面，在戊○○ 上開住處巷弄內，交付第一級毒品海洛因予庚○○1 次， 得款1,000 元，嗣庚○○因行跡可疑，在彰化縣員林鎮○ ○路○ 段557 巷排水溝旁，為警查獲，並扣得海洛因1 包 （毛重0.25公克）。戊○○等人共同販賣第一級毒品海洛 因予庚○○之所得為1,500 元。
嗣經彰化縣警察局彰化分局於接獲線報後，對戊○○所使用之 上開0000000000號行動電話聲請通訊監察，始循線查獲上情。二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國 家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須 對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察 官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違 法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具 結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋 明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審 判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳 述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案證人辛 ○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、庚○○於檢察官 偵查中所為之陳述，均經具結，被告及辯護人等均未提及檢 察官在偵查時，有任何不法取供之情形，客觀上並無顯不可 信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方 法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查 中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法 官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之 公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定 ，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察 法第5 條第1 項第1 款、第2 項、刑事訴訟法第158 條之4 分別定有明文。本件被告戊○○所使用之0000000000號行動 電話之監聽錄音，為臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有 詳載聲監案號、案由、監察電話、對象及譯文人等之臺灣彰 化地方法院檢察署通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依
法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重 、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實 害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本件 此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力。三、按刑事訴訟法為保障人民之身體自由，對人民身體、財產等 物之搜索強制處分，固以要式即以搜索令狀為原則，然為發 現、保全證據之急迫性，刑事訴訟法亦設有例外情形，允許 不需搜索票之即時、緊急性質搜索，其中刑事訴訟法第130 條規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮 捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得 逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 立即可觸及之處所」，即屬例外規定。則司法警察於執行「 合法之拘提、逮捕」時即得合法地對受逮捕人之身體為無搜 索票之「附帶搜索」。查本案所查扣之物品（非屬供述證據 ），即戊○○所使用之行動電話5 支【三星牌1 支（內含門 號0000000000號SIM 卡1 張）、BENQ牌1 支、ACER牌1 支、 DBTEL 牌2 支），甲○○○所使用之行動電話1 支（摩托羅 拉牌，內含門號0000000000號SIM 卡1 張）暨現金10,600元 ，此乃警員持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之拘票 ，分別於95年12月19日中午12時45分許在戊○○之居彰化縣 員林鎮○○街21之5 號住處，及於95年12月20日下午3 時40 分許在彰化縣員林鎮○○路○ 段57號，分別拘提戊○○、甲 ○○○時所為之附帶搜索、扣押，本案之搜索程序及因搜索 所查扣之物品，既均非屬違背法定程序所取得之證據，自均 具有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告戊○○、甲○○○均矢口否認有何上開販賣第一級 毒品海洛因之犯行，被告戊○○辯稱：伊僅曾向證人乙○○ 購買魚，其餘證人丁○○等人伊均不認識，亦未曾販賣第一 級毒品海洛因予他人云云；被告甲○○○辯稱：伊並不認識 證人丁○○等人，伊雖曾替戊○○交付物品予他人，然並係 交付毒品海洛因，伊確無與戊○○共同販賣第一級毒品海洛 因云云。而被告2 人之指定辯護人亦為渠等辯護稱：被告2 人自始否認販毒給辛○○等人，且從監聽譯文中並未提及任 何販毒之字眼，被告2 人也否認監聽譯文內容，而證人辛○ ○等人警詢、偵查及審理中所述並非一致，不能盡採信，是 依罪疑惟輕原則，應為被告2 人無罪之諭知。
二、經查：上開事實，業據被告甲○○○於96年1 月8 日偵查中 供稱：伊有拿毒品給購買毒品之人，次數約5 、6 次，是戊 ○○去洗腎時，就會把毒品託付予伊，如果人家來拿毒品，
由伊轉交給指定之人，毒品分為500 元或1,000 元之包裝， 戊○○拿給伊就已經分裝好了，交貨對象係由戊○○指定等 語，且經證人辛○○、乙○○、丙○○、丁○○、己○○、 庚○○依序於95年11月29日、95年12月1 日、95年11月21日 、95年11月29日、95年12月6 日、95年11月30日偵查中結證 明確（參見96年度偵字第11582 號偵查卷第98-99 頁、第12 9-130 頁、第83-85 頁、第108-109 頁、第145-147 頁、第 161-162 頁），而證人辛○○、乙○○、丁○○、己○○、 庚○○於本院審理時亦到庭結證確有向被告等購買第一級毒 品海洛因之事實，至證人丙○○於本院96年4 月26日審理時 雖翻異前詞，改稱伊並未向被告等購買第一級毒品海洛因， 其前於偵查中所為之證詞係因毒癮發作且怕遭收押才隨便說 ，伊並不認識戊○○、甲○○○云云，惟經本院當庭勘驗丙 ○○於95年11月21日之偵訊光碟，勘驗內容如下：「㈠檢察 官告知證人丙○○作證之義務及偽證之處罰。㈡證人丙○○ 自己供述0000000000號電話是藥頭的電話，藥頭綽號是『黑 魚寬』，證人都稱呼他寬兄。㈢證人丙○○的精神狀況良好 ，均可自己自由陳述，並按檢察官的問題回答答案，並沒有 毒癮發作的情形」，有本院勘驗筆錄在卷可參。又本件經臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官就被告戊○○所使用之000000 0000號電話等進行監聽，其中證人丙○○確實使用公共電話 00-0000000號與戊○○等所使用之上開0000000000號行動電 話，有相當密集如：「A （丙○○）：寬兄！挖「昌阿」， 我在外面歐。B （戊○○）：賀」，或「A （丙○○）：嫂 子！我「昌阿」，我在外面。B （甲○○○）：賀」等之通 話內容，顯見證人丙○○嗣後改稱未向被告戊○○等人購買 毒品等語，乃係事後迴護被告等人之詞，無足採信。又證人 辛○○、乙○○、丁○○、己○○、庚○○等人確以前揭電 話與被告戊○○或甲○○○聯繫購買毒品海洛因事宜，亦有 該等通聯譯文在卷可參，其中多有由被告甲○○○接聽接洽 者，且證人均尊稱被告甲○○○為「嫂子」，諸如：①95年 11月6 日08時41分許，0000000000號行動電話（A） 與0000 000000號行動電話（B） 之通話內容：「A （辛○○）：嫂 子！我阿堯，你跟我大仔的說我拿過去好嗎？B （甲○○○ ）：明天啦！他現在在打麻將沒空。A ：我拿過去沒關係， 你先拿給我。B ：我跟他問一下」；②95年11月9 日09時24 分許，00-0000000號電話（B） 與0000 0000 00號行動電話 （A） 之通話內容：「A （甲○○○）：喂。B （乙○○） ：嫂子，我是「阿明」我拿錢過去給你歐（去購買毒品）， 要小支的歐。A ：賀啦」；③95年11月24日23時18分許，00
00000000號行動電話（B） 與0000000000號行動電話（A） 通話內容：「B （丁○○）：嫂子，我阿賢，現在過去方便 嗎？A （甲○○○）：有啦！B ：嫂子我先告訴你，今天晚 上我只有7 啦（7 百元），明天早上我再補3 給你。A ：賀 啦！你現在在永靖嗎？B ：我在員林，再過3 分鐘就到達。 A ：賀啦。」；④95年11月4 日15時36分許，00-0000000號 電話（A） 與0000000000號行動電話（B） 之通話內容：「 B （甲○○○）：喂。A （己○○）：嫂子，我是『阿弟』 。B ：賀。A ：我再拿給你就好，不用跟大仔說。B ：賀啦 。A ：晚一點再拿給你。B ：賀」；⑤95年11月9 日12時46 分許，0000000000號行動電話（B） 與0000000000號行動電 話（A） 之通話內容：「A （甲○○○）：喂。B （庚○○ ）：嫂子，大仔回來了嗎？A ：回來了。B ：等一下喔。A ：喂。B ：老大喔，我是「阿和」。A ：怎麼。B ：我先向 你差1 千好不好，明天早上再拿給你。A ：賀啦！等一下再 叫「阿弟」來拿，叫他在外面巷子那裡。B ：在巷子那裡喔 A ：對啦！再過20分。B ：賀啦。」等節，尤徵證人等人上 開證述有向被告戊○○等人購買毒品海洛因之內容屬實，堪 可採信。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署95年度聲監字 第609 號及聲監續字第664 號通訊監察書、0000000000號行 動電話之通訊監察譯文、0000000000號、0000000000號、00 -0000000號、00-000000 號、00000000 00 號等電話之申設 人資料等件附卷可資佐證。至辯護人雖聲請將上開通話內容 送請聲紋比對，惟本院徵諸該等監聽譯文之內容，諸如：「 A ：喂。B ：嫂子喔！黑魚兄在嗎？A ：他不在喔。B ：不 在喔！黑魚兄去哪裡？A ：去246 阿。B ：去洗腎歐。A ： 對阿，你要找他大約1 點左右過來，12點半就回來。B ：賀 賀」、「B ：嫂子，大仔在哪一間洗腎。A ：他在埔心彰化 縣省立醫院洗腎。B ：他都是到那邊洗喔，坐計程車過去嗎 ？A ：他都是交通車在載，都12點就洗好。B ：他現在就洗 好了。A ：自己去載比較快。B ：賀啦！賀賀」等節，屢屢 談及被告戊○○在醫院洗腎之內容，而本件被告戊○○確係 罹患末期腎病，並在醫院定期洗腎（參卷附診斷證明書）， 顯見上開通話內容確係被告戊○○或甲○○○與購毒者之談 話內容無誤，是本院認辯護人聲請將上開通話送請聲紋比對 乙節尚無必要，併此敘明。綜上所述，被告2 人空言否認有 販賣第一級毒品海洛因之犯行，應係事後卸責之詞，洵非足 採。本件事證已臻明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應依 法論科。
三、再販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之 評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除 被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。查本件被告等因否認犯行，無從精確算知其販售 毒品海洛因所獲利潤之數額，然衡以我國對於施用、販賣毒 品查緝甚嚴，被告等與購毒者均僅係朋友關係，非屬至親， 衡情亦當無可能甘冒重典，多次按購入價格轉售而不求任何 利得之理，是被告等確有營利之意圖甚明。
四、次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺 上字第1599號判例參照）。上開證人辛○○等就毒品交易次 數、時間、金額等細節所證或有出入，而無法完全確定。然 施用毒品之人因癮頭一來急需購買毒品解癮，未解癮前之焦 躁難耐以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次 毒品交易金額、交易地點、或數量、或交易次數，及至解癮 後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節， 是為常情，故上開證人就細節之出入縱不復記憶，並不影響 彼等證言之可信度，彼等就確有向被告等人購買毒品之前揭 情節，仍足採信。另毒品交易次數及金額，關係被告等犯罪 所得財物之多寡，因本院已盡調查能事，仍無法明確得知渠 等販賣毒品海洛因之真實次數及金額，是被告等共同販賣海 洛因之次數、金額，爰依罪疑唯輕之原則，就各該證人歷次 證詞中，採認其中期間最短、次數最少、金額最低者，以此 最有利之原則認定，而分別認定且計算如事實欄所示之次數 與金額。
五、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項公告列管之第一 級毒品，不得非法持有、施用、販賣。次按刑法上所謂販賣 行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而 有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍 屬販賣既遂（參照最高法院88年度臺上字第2828號判決意旨 ）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立， 二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目 的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成 （參照最高法院88年度臺上字第3760號判決意旨）。復按販 賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，
且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號刑事判決意 旨參見）。是核被告戊○○、甲○○○所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告2 人就 上開販賣第一級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。被告等販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行 為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又 按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要 素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持 續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個 反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一 罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成 癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、 收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者 是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。且立 法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯 罪行為之特性，例如95年7 月1 日施行前之刑法關於常業犯 之規定，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施 ，在立法上予以擬制，定為一罪。而販毒者於購入毒品後， 其罪固已成立，惟其為牟暴利，必於分裝後，再於密接時空 下反覆為出售行為，是毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，本質上即具有反覆性，是本案被告等意圖 營利，於密切接近之時、地，販賣第一級毒品海洛因多次， 顯係出於反覆、延續販賣海洛因之單一行為決意至明，在行 為概念上，其多次販賣海洛因之行為，應評價認係包括一罪 之集合犯。末查被告甲○○○因與戊○○同居一處，顧念戊 ○○罹患末期腎病身體不佳，基於情誼而為戊○○聯繫販毒 事宜，並代其交付毒品予購毒者，其於本案之情節相較於長 期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言， 所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微等情，本院 認其犯罪情節客觀上尚堪憫恕，縱量處法定最低法定刑度， 猶屬過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。至被告戊○○於 本案犯罪情節較重，且本件販賣毒品次數非少，遭查緝後又 堅不吐實，犯後態度不佳，本院認其犯罪情節客觀上並無堪 以憫恕之處，不宜併依刑法第59條規定酌減其刑。爰審酌被 告等明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而 散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝 計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量其 犯罪之手段、素行、販賣毒品之期間、次數、所得之利益、
參與程度高低，暨渠等犯後一再飾詞狡辯，避重就輕，難見 悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並認被告戊○ ○之犯罪性質有褫奪公權之必要，併依刑法第37條第1 項為 褫奪公權終身之宣告，以資懲儆。
六、又販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均 應全部諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵 償之，以貫徹政府查禁煙毒之決心，方符立法本旨（最高法 院91年度臺上字第2419號、92年臺上字第6913號判決意旨參 照）。毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正 犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收 、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁 判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該 共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別 執行者不同（最高法院95年度臺上字第925 號、94年度臺上 字第7421號判決要旨可參）。被告戊○○、甲○○○共同販 賣第一級毒品海洛因之所得，分別如事實欄一之㈠至㈥附表 所示共計41,500元之財物雖均未扣案，然依上開說明及毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。至於被告等持以聯絡 販賣第一級毒品海洛因所用之門號0000000000號之SIM 卡， 依國內電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬 電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，而毒品 危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並無如同條例第 18條第1 項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文 ，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告 所有者為限（最高法院93年度臺上字第462 號判決參照）， 準此，上開SIM 卡既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核 與沒收之要件不符，自不得併予宣告沒收。而被告等用以使 用上開門號之行動電話機具，因被告等否認犯行，無從認定 該機具為被告等所有之物，亦不併予宣告沒收。另在被告戊 ○○住處查扣之行動電話5 支【三星牌1 支（內含門號0000 000000號SIM 卡）、BENQ牌1 支、ACER牌1 支、DBTEL 牌2 支），及在甲○○○身上所查扣之行動電話1 支（摩托羅拉 牌，內含門號0000000000號SIM 卡）及現金10,600元，因被 告等堅詞否認上開物品與本案犯罪有關聯，卷內復乏積極證 據足認該等物品確係被告等本案販賣第一級毒品海洛因所用
之物或販毒所得，自難逕認與本案有涉，爰不另為沒收之諭 知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第37條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張尹敏到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 簡璽容
法 官 胡宜如
法 官 郭麗萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 6 月 4 日 書記官 張子涵
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。