臺灣彰化地方法院刑事判決 95年度訴字第2138號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現於臺灣彰化監獄彰化分監執行中）
指定辯護人 林志輝律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度
偵字第10003號、第10747號、第10977號、第11458號），本院判
決如下：
主 文
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，褫奪公權陸年。扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重7公克）沒收銷燬之；外包裝捌只、行動電話叁支（不含SIM卡）、電子磅秤壹個、塑膠鏟管貳支、分裝袋壹包，均沒收。未扣案之販賣第一級毒品所得新台幣伍萬柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜案件，經法院分別 判處有期徒刑9月、4月，定應執行有期徒刑1年確定，於民 國（下同）93年12月15日因縮短刑期執行完畢。二、詎乙○○仍不知警惕，明知海洛因業經毒品危害防制條例列 為第一級毒品管制，不得非法販賣，竟基於意圖營利反覆、 延續實施販賣第一級毒品海洛因以賺取差價牟利之犯意，以 其所有之行動電話3支（交換使用門號為0000000000、00000 00000號之SIM卡）作為對外聯絡販賣第一級毒品海洛因之通 訊工具，由欲購買第一級毒品海洛因者，撥打前開行動電話 號碼，與乙○○聯繫交易時間、地點、數量及價格等事宜後 ，再由乙○○依約前往交易，以此方式反覆延續實施下列販 賣第一級毒品海洛因之行為：
㈠自95年7月間某日起至95年10月中旬某日止，莊新發（施用 毒品部分，另案偵辦中）以電話撥打乙○○所使用之上開行 動電話，向乙○○購買海洛因，雙方約在乙○○位於彰化縣 溪湖鎮○○里○○路209號住處、同鎮果菜市場、同鎮成功 國中附近等地交易，由乙○○以每次1千元之價格，販賣第 一級毒品海洛因予莊新發，計4次（毒品重量均不詳）；以2 千元之價格，販賣海洛因（毒品重量不詳）予莊新發1次。 販賣海洛因所得共計6千元。
㈡自95年7、8月間某日起至95年10月底某日止，邱武榮（施用 毒品部分，另案偵辦中）以電話撥打乙○○所使用之上開行 動電話，向乙○○購買海洛因，雙方約在乙○○上揭位於溪 湖鎮之住處、邱武榮位於彰化縣竹塘鄉之住處、彰化縣二林
鎮某賓館等地交易，由乙○○以每次1千元之價格，販賣第 一級毒品海洛因予邱武榮，計4次（毒品重量均不詳）；以2 千元之價格，販賣海洛因（毒品重量不詳）予邱武榮3次。 販賣海洛因所得共計1萬元。
㈢自95年8月間某日起至95年9月間某日止，楊見智（施用毒品 部分，另案偵辦中）以電話撥打乙○○所使用之前開行動電 話，向乙○○購買海洛因，雙方約在彰化縣溪湖鎮之地政事 務所、彰化縣埤頭鄉之鹿島橋附近交易，由乙○○以每次1 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予楊見智，計3次（毒 品重量均不詳）。販賣海洛因所得共計3千元。 ㈣自95年8月間某日起至95年9月間某日止，顏慶宗（施用毒品 部分，另案偵辦中）以電話撥打乙○○所使用之上開行動電 話，向乙○○購買海洛因，雙方約在乙○○位於彰化縣溪湖 鎮糖廠附近、同鎮○○路旁等地交易，由乙○○以每次1千 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予顏慶宗，計4次（毒品 重量均不詳）；以3千元之價格，販賣海洛因（毒品重量不 詳）予顏慶宗1次。販賣海洛因所得共計7千元。 ㈤於95年8月間，陳盈霖（施用毒品部分，另案偵辦中）以電 話撥打乙○○所使用之行動電話，向乙○○購買海洛因，雙 方約在彰化縣溪湖鎮市區○○鎮○○路附近交易，由乙○○ 以每次1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳盈霖，計1 次（毒品重量均不詳）；以五百元之價格，販賣海洛因（毒 品重量不詳）予陳盈霖2次。販賣海洛因所得共計2千元。 ㈥自95年8月中旬某日起至95年10月中旬某日止，顏榮傑（施 用毒品部分，另案偵辦中）以電話撥打乙○○所使用之行動 電話，向乙○○購買海洛因，雙方約在乙○○位於彰化縣溪 湖鎮○○路209號住處附近、彰化縣埤頭鄉之鹿島橋附近、 彰化縣北斗交流道對面之某便利商店旁等地交易，由乙○○ 以每次1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予顏榮傑，計4 次（毒品重量均不詳）；以2千元之價格，販賣海洛因（毒 品重量不詳）予顏榮傑3次。販賣海洛因所得共計1萬元。 ㈦於95年9月間，洪耿維（施用毒品部分，另案偵辦中）以電 話撥打乙○○所使用之行動電話，向乙○○購買海洛因，雙 方約在彰化縣溪湖鎮○○路附近之產業道路旁交易，由乙○ ○以每次1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予洪耿維， 計1次（毒品重量均不詳）；以五百元之價格，販賣海洛因 （毒品重量不詳）予洪耿維2次。販賣海洛因所得共計2千元 。
㈧自95年9月間某日起至95年10月中旬某日止，吳文隆（施用 毒品部分，另案偵辦中）以電話撥打乙○○所使用之行動電
話，向乙○○購買海洛因，雙方約在乙○○前揭溪湖鎮之住 處、彰化縣溪湖鎮之阿枝羊肉爐附近等地交易，由乙○○以 每次1千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予吳文隆，計10 次（毒品重量均不詳）。販賣海洛因所得共計1萬元。 ㈨自95年9月中旬某日起至95年10月31日止，王東榮（施用毒 品部分，另案偵辦中）以電話撥打乙○○所使用之行動電話 ，向乙○○購買海洛因，雙方約在彰化縣溪湖鎮之之太陽城 遊樂場、同鎮成功國中附近交易，由乙○○以每次1千元之 價格，販賣第一級毒品海洛因予王東榮，計5次（毒品重量 均不詳）；以五百元之價格，販賣海洛因（毒品重量不詳） 予王東榮5次。販賣海洛因所得共計7千5百元。 ㈩嗣於95年11月1日上午10時15分許，在彰化縣溪湖鎮○○里 ○○路209號乙○○住處，為警持搜索票執行搜索而查獲， 並扣得海洛因8包（合計淨重7公克），及乙○○所有供販賣 毒品所用之電子磅秤1個、行動電話3支、分裝第一級毒品海 洛因所用塑膠鏟管2支、分裝袋1包等物，而查悉上情。三、案經彰化縣警察局溪湖分局、北斗分局報請臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案下列引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證 據程序，公訴人及被告、辯護人均不爭執各該證據之證據能 力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用 證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時均坦承全部犯罪事實 （見本院96年1月11日準備程序筆錄第4頁、96年4月18日審 判筆錄第10-25頁），核與証人莊新發、邱武榮、楊見智、 顏慶宗、陳盈霖、顏榮傑、洪耿維、吳文隆、王東榮，於警 詢及偵查中之証述情節均屬相符，且徵諸上開證人莊新發等 人分別有施用海洛因之行為，為其等分別於警偵訊中坦言， 且其等有施用毒品之前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、內政部警政署刑案資訊系統個別查詢摘要表附卷可 查，則其等有施用海洛因之情事，應為屬實，再參之被告乙 ○○亦自陳確有販賣海洛因之事實，足認該等證人所證，均 信而有徵，堪以採信。此外，並有海洛因8包（合計淨重7公 克）、電子磅秤1個、行動電話3支、塑膠鏟管2支、分裝袋1 包等物扣案可稽，及臺灣彰化地方法院檢查署通訊監察書數 份（門號0000-000000、0000-000000、0000-000000、0000- 000000、0000-000000，附於95溪警分偵字第33421號警卷28
-30頁、95北警分偵字第23286號警卷32-33頁，第34-35頁） 及其等所附之通訊監察譯文等在卷可參，該扣案白粉8包經 鑑定確含海洛因成分，亦有法務部調查局調科壹字第095230 45030號鑑定書足憑（附本院卷）。
二、上揭證據參互以觀，被告乙○○之自白足認與事實相符，至 堪採信。又被告自陳販賣毒品海洛因乃賺得供其可施用毒品 海洛因之金錢（即俗稱以毒養毒）等語不諱，是見被告確有 營利之意圖及獲利之事實無庸置疑。
三、再者，因被告販賣毒品海洛因次數之事實認定直接影響本院 諭知販賣毒品所得沒收金額之多寡，自有加以特定之必要， 而上開證人、被告對此既無從精確描述，則本院依「罪疑唯 輕」之刑事法原則，乃從較有利於被告之事實認定，就各該 證人歷次證詞中被告所自承者，採認其中次數最少、金額最 低者，以此最有利之原則認定被告販賣之次數，並計算其犯 罪所得，而據以認定如上開犯罪事實欄所載之次數、價格。 基上，被告販賣第一級毒品部分，獲利計5萬7千5百元，故 而起訴書所載販賣海洛因之次數、金額，容有所誤，然因公 訴人認上開販賣行為均係屬接續犯之實質上一罪關係，乃附 此敘明，而無庸另為無罪或不另為無罪之諭知。四、又公訴人另以被告乙○○自95年7月間某日起至95年10月中 旬某日止，販賣第一級毒品海洛因予甲○○，每次500元至 4,000元不等，前後計約成交達50、60次。因認被告乙○○ 此部分亦涉有販賣第一級毒品海洛因之罪嫌。惟訊據被告乙 ○○堅詞否認有何販賣毒品予甲○○之犯行，辯稱：伊僅係 與甲○○一起合資購買毒品等語。經查，証人甲○○於警詢 中証稱：「向綽號『阿扁』（即被告乙○○）、『姊阿』、 『大目仔』等人購買第1級毒品海洛因，每次購買最少新臺 幣500元至7000元不等之第1級毒品海洛因。」、「向綽號『 阿扁』（即被告乙○○）自95年8月起至9月底止，約100 次 左右，每次購買新臺幣500以上至4000元不等。都是購買第1 級毒品海洛因．．．每次都是一手交錢一手交貨。」等語（ 以上參見95溪警分偵字第33421號警卷5-12頁）；証人甲○ ○偵查中則改証稱：「如果有人要跟我買毒品時，我會找乙 ○○調毒品，再拿給我下游，然後我會再還同樣的毒品給乙 ○○。次數大概數10次。」、「有買過，次數很多，至少有 5、60次，大概近百次。」、「60%是我一手交錢，一手交毒 品，其餘是先跟他拿毒品，事後再拿錢給他。」、「我曾幫 他（即被告乙○○）跟我上游『大目』調過3次海洛因，事 後他會給我一點毒品施用作為代價。」等語（以上參見95偵 字第10003號偵卷36-38頁）；証人甲○○於本院審理中則轉
証稱：「次數沒有那麼多次，打電話大約三十次左右。我跟 他（即被告乙○○）購買毒品大約十次左右，價格五百到一 千，五百大約三次，一千大約六、七次。」、「不一定，有 時候我錢先給他，他朋友來之後，再將毒品給我。有時候我 們會一起去找他朋友，找到朋友，就拿錢給被告，被告去找 他的朋友，朋友給他毒品的時候，他會給我，但是有時候他 就是放在身上，因為有時候我們是一起購買的，然後我們就 回來。」、「問：所謂一起購買次數為何？有無包含你剛才 所述的十次？答：我記憶當中都是一起購買的。問：十次也 是合資購買的？答：我們都是合資購買的。」、「問：你叫 被告幫你買毒品的次數？答：應該在十次左右。」等語（以 上參見本院96年4月18日審理筆錄）。據上証人甲○○之証 述，無論就購買毒品之次數、購買之價金，就購買毒品重要 細節：究係合資購買？亦或託被告乙○○代購？亦或調借毒 品？或確係向被告乙○○購買？毒品是否一手交錢一手交貨 ？等情，証人甲○○之供証不僅前後反覆不一，且互為予盾 嚴重分岐，其証言可信性實屬堪疑；況參酌被告乙○○已坦 承前開全部之犯罪事實，僅否認此部分犯行，並堅稱係合資 購買等語，因認証人甲○○上開証言非屬可採，因此即不能 証明被告乙○○有此部分犯行，起訴書此部分所載容有所誤 ，然因公訴人認上開販賣行為均係屬接續犯之實質上一罪關 係，乃附此敘明，而無庸另為無罪或不另為無罪之諭知。五、綜上，本案犯罪事實之事證已臻明確，被告乙○○犯行洵堪 認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告乙○○所為係犯毒 品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有 第一級毒品海洛因之目的既在於供己販賣之用，則其持有第 一級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論 罪。
二、再按，學理上包括一罪概念中，關於集合犯之態樣，係指依 一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，而藉由 法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特 性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價為已足。因刑事 法若干犯罪行為，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立 法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為 人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複 次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續 性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上
所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質 之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、 散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決 意旨參照）。而在立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常 具有反覆、延續實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數 行為之集合或一定行為之反覆實施，故立法上予以擬制，定 為一罪。本案被告前揭販賣毒品海洛因之行為，具有反覆、 延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣之舉措 ，仍應評價認係包括一罪之集合犯，論以被告一販賣第一級 毒品海洛因既遂罪為已足。
三、被告有犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年 內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，應依刑法第47 條第1項，論以累犯，惟販賣第一級毒品罪最重法定本刑為 死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，併此敘明。四、查被告雖有販賣第一級毒品海洛因之行為，惟販賣對象為9 位，其販賣係為賺取可供自己施用第一級毒品海洛因之費用 ，足見被告實係因自己施用毒品入不敷出，而兼賣營利，犯 罪情節尚與大量販售毒品，毒化社會之大毒梟有異，是認被 告對於法益侵害之程度有限，衡其情節，縱處以販賣第一級 毒品罪之法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕，爰依 刑法第59條規定就販賣第一級毒品罪部分酌量減輕其刑。五、爰審酌被告已有施用毒品之前科紀錄，有上開臺灣高等法院 被告前案紀錄表可查，己身已受毒品危害，竟未能從中記取 教訓，深切體認毒品、禁藥危害身心健康之鉅，為獲得自己 施用毒品海洛因之利益，即為販賣毒品海洛因之犯行，無視 上開海洛因、安非他命均足以使施用者導致精神障礙、性格 異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重 影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念及其犯 罪之動機、方法、手段，販賣毒品次數，所獲利益，及犯後 已坦承犯行、深知悔悟且態度良好等一切情狀，量處如主文 所示之刑，以資懲儆。另本案就被告販賣第一級毒品部分， 因認有褫奪公權之必要，依刑法第36條、第37條第2項之規 定，宣告褫奪公權6年。
六、沒收：
㈠扣案之第一級毒品海洛因捌包（合計淨重7公克），應依毒 品危害防制條例第18條第1項規定，沒收銷燬之。 ㈡又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者， 其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒 品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭
知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法 院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照）。茲被告販賣 第一級毒品所得5萬7千5百元雖未扣案，仍應依上開說明及 規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
㈢另扣案之行動電話3支（不含SIM卡），業經被告供明為其所 有、供聯絡販毒之用，海洛因之外包裝8只、電子磅秤1個、 塑膠鏟管2支、分裝袋1包，係被告所有供販賣毒品所用之物 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於被告販賣 第一級毒品罪項下沒收之。至於被告持以聯絡販賣第一級毒 品所用之門號0000000000、0000000000號之SIM 卡，依國內 電信公司定型化契約之約定，該晶片卡之所有權仍屬電信公 司所有，申請人僅因承租門號而取得使用權，而毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收，並無如同條例第18條第1 項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬 相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為 限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），準此，上 開SIM卡既非屬被告所有之物，且非屬違禁物，核與沒收之 要件不符，自不得併予宣告沒收。另扣案之現金2萬3000元 、注射針筒3支，無証據認與本案有何關聯，爰不另為沒收 之諭知，併此敘明。
肆、應適用法條
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項、第19條第1項 。
三、刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第37條第2項。本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日 刑事第三庭 審判長法 官 林欽章
法 官 葉明松
法 官 姚銘鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 5 月 2 日 書記官 郭佳雯
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第19條第1項
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。