臺灣士林地方法院民事判決 96年度訴字第212號
原 告 美國凱德股份有限公司
路3570
法定代理人 乙○○○○○○○○
訴訟代理人 陳凱君律師
複 代理人 劉漢威律師
被 告 甲○○
丁○○
台北市稅捐稽徵處大同分處
上 1 人
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國96年5 月2 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告丁○○對被告甲○○就台北市○○區○○段三小段四七地號、四八地號土地暨其上台北市○○區○○段三小段一二四五建號，以台北市中山地政事務所八六大同字第一○一五○○號收件、民國八十六年八月二十三日登記，所設定之權利價值新台幣壹仟貳佰萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。本院九十四年度執字第二○七三一號清償票款強制執行事件於民國九十五年十二月四日所製作之分配表，次序三被告丁○○代扣執行費新台幣貳萬壹仟壹仟貳拾柒元、次序六被告丁○○應分配債權新台幣貳佰陸拾肆萬零玖佰貳拾肆元應予剔除為零，不得列入分配，次序七被告台北市稅捐稽徵處大同分處應分配金額應更正為新台幣叁仟叁佰壹拾柒元、次序八原告應分配金額應更正為新台幣貳佰陸拾伍萬捌仟柒佰叁拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○、甲○○各負擔三分之一即各新台幣玖仟壹佰肆拾肆元、餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告甲○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
二、復按，「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律 上利益者，不得提起」，民事訴訟法第247 條第1 項前段定 有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係 之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀 態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言
（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。經查， 原告主張被告丁○○、甲○○間就系爭不動產設定之抵押權 所擔保之債權不存在，而影響本院94年度執字第21731 號強 制執行事件分配表之製作，原告主觀上認其在法律上之地位 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之 除去，揆諸前揭規定及說明，原告提起本件訴訟，應有確認 利益。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：
㈠原告前聲請對被告甲○○所有坐落於台北市○○區○○段3 小段47、48地號土地暨其上建物門牌號碼台北市○○區○○ 街2 段133 號5 樓房屋（以下簡稱系爭不動產）強制執行， 經本院以94年度執字第21731 號強制執行事件受理在案，本 院執行處製作分配表，原告為第1 次序分得執行費新台幣（ 以下同）41,222元，第8 次序未受償4,006,380 元，被告台 北市稅捐稽徵處大同分處為第4 次序分得土地增值稅138, 454 元，第7 次序未受償3,317 元，被告丁○○為第6次 序 分得2,640,924 元（第3 次序代扣執行費21,127元）。惟查 ，被告丁○○雖就系爭不動產設定最高限額1,200 萬元之第 2 順位抵押權，然未曾提出任何債權文件證明其與被告甲○ ○間有債權存在，則上開最高限額抵押權自無所附麗。 ㈡又依強制執行法第34條規定，抵押權人所得受分配之金額， 以其提出權利證明文件，並聲明參與分配為準，倘抵押權人 未陳報債權金額，則無法院已知之債權金額，不應為該抵押 權人為分配，本件被告丁○○未提出任何債權證明文件以陳 報其對系爭不動產之債權金額，應無債權存在，依法不應分 配予被告丁○○。
㈢本院執行處分配表將系爭不動產拍定所得分配予被告丁○○ ，原告已依法於法定期間對分配表聲明異議，茲因其他債權 人為反對之意思表示，爰提起本件分配表異議之訴等語。 ㈣並聲明：⑴確認被告丁○○對被告甲○○就系爭不動產以台 北市中山地政事務所於86年8 月23日以大同字第101500號登 記之抵押權1,200 萬元債權不存在，該抵押權登記應予塗銷 。⑵本院94年度執字第20731 號清償票款強制執行事件所製 作之分配表，次序3 代扣第2 順位抵押權人被告丁○○執行 費21,127、次序6 被告丁○○應分配債權2,640,924 元應予 剔除更正為零，不得列入分配，並將其剔除金額全部改分配 予次序7 被告台北市稅捐稽徵處大同分處3,317 元、次序8 原告2,658,734 元。
二、被告甲○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
作何聲明或陳述。被告台北市稅捐稽徵處大同分處則以：對 執行處如何分配無意見，本處未為反對之陳述，乃依執行處 通知參與分配，非主債權人，不同意共同負擔訴訟費用等語 置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經本院依民事訴訟法第271 條之1 準用同法第270 條之 1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點如下 （本院96年4 月4日言詞辯論筆錄，第55頁至第56頁）： ㈠兩造不爭執之事實：
⑴原告前聲請對被告甲○○所有坐落於台北市○○區○○段 3 小段47、48地號土地暨其上建物門牌號碼台北市○○區 ○○街2 段133 號5 樓房屋，經本院以94年度執字第2173 1 號強制執行事件受理在案，訴外人有限責任台北市第一 信用合作社、被告台北市稅捐稽徵處大同分處、訴外人財 政部台北市國稅局於系爭不動產拍賣終結前參與分配。 ⑵被告丁○○為第2 順位抵押權人，權利價值為最高限額1, 200 萬元，存續期間自86年7 月1 日起至101 年7 月1 日 止，設定債務人及義務人均為原告，登記日期為86年8 月 23日。
⑶系爭不動產於95年8 月21日以3,753,000 元拍定，本院執 行處於95年12月4 日製作分配表，定期於96年1 月30 日 實行分配，原告為第1 次序分得執行費41,222元，第8 次 序未受償4,006,380 元，被告台北市稅捐稽徵處大同分處 為第4 次序分得土地增值稅138,454 元，第7 次序未受償 3,317 元，訴外人有限責任台北市第一信用合作社為第5 次序足額受償904, 041元（另第2 次序代扣執行費7,232 元），被告丁○○為第6 次序分得2,640,924 元（第3 次 序代扣執行費21,127元），不足額9,359,076 元（利息、 違約金未列入），原告於95年12月21日向本院執行處遞狀 對上開分配表聲明異議，本院執行處轉知其他債權人表示 意見，訴外人財政部台北市國稅局於96年1 月24日具狀反 對，原告於96年2 月9 日具狀提起本件分配表異議之訴並 通知執行處。
⑷被告丁○○於94年度執字第20731 號分配款2,640,924 元 ，另案由本院94年度執第21531 號由訴外人美國豪記公司 聲請強制執行，於95年12月4 日製作分配表，訴外人美國 豪記公司為第1 次序分得執行費228 元，第4 次序未受償 30,630,000元，被告台北市稅捐稽徵處大同分處為第2 次 序分得181,663 元，訴外人財政部台北市國稅局為第3 次 序分得2,459,033 元，不足額6,899,545 元。 ㈡兩造爭執要旨：
⑴原告對未為反對陳述之被告台北市稅捐稽徵處大同分處提 起本件分配表異議之訴，是否合法？
⑵被告丁○○對被告甲○○是否有第2 順位抵押權所擔保之 債權存在？
四、茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下： ㈠原告對未為反對陳述之被告台北市稅捐稽徵處大同分處提起 本件分配表異議之訴，是否合法？
按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴，強制執行法第39條第1 項、第41條第1 項前段分別定 有明文。是分配表異議之訴，乃就分配表有異議之債權人或 債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟。經查 ，原告前聲請對被告甲○○所有之系爭不動產強制執行，經 本院以94年度執字第21731 號強制執行事件受理在案，被告 台北市稅捐稽徵處大同分處為參與分配債權人，系爭不動產 拍定後，本院執行處於95年12月4 日製作分配表，定期於96 年1 月30日實行分配，原告於分配期日前之95年12月21日向 本院執行處遞狀對上開分配表聲明異議，本院執行處轉知其 他債權人表示意見，除訴外人財政部台北市國稅局外，各債 權人均未表示意見，本院執行處未依原告聲請更正分配表， 原告乃於96年2 月9 日具狀對被告甲○○、丁○○、被告台 北市稅捐稽徵處大同分處提起本件分配表異議之訴，此經本 院調取上開執行卷宗核閱無訛。惟被告台北市稅捐稽徵處大 同分處既未對原告上開聲明異議為反對之陳述，於本院審理 時亦表示尊重法院判決及執行處分配結果，並無其他意見， 不符合首揭法條規定「為異議之債權人對為反對陳述之債權 人提出分配表異議之訴」之要件，且原告主張被告甲○○與 被告丁○○之間抵押權所擔保之債權不存在，被告台北市稅 捐稽徵處大同分處並未否認，而使原告法律上之地位有不安 之狀態存在，則原告對被告台北市稅捐稽徵處大同分處提起 本件分配表異議之訴，即屬當事人不適格。
㈡被告丁○○對被告甲○○是否有第2 順位抵押權所擔保之債 權存在？
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。」民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按，確認法律關 係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負 舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。又強 制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為
異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議 權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質 ，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須 先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議 之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決， 是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證 之責。經查：⑴被告丁○○於被告甲○○所有之系爭不動產 設定第2 順位抵押權，權利價值為最高限額1,200 萬元，存 續期間自86年7 月1 日起至101 年7 月1 日止，設定債務人 及義務人均為原告，登記日期為86年8 月23日，此有土地及 建物登記謄本附於本院96年度執字第20731 號執行卷宗可參 。惟按，一般抵押權為典型之擔保物權，具有成立上之從屬 性，即一般抵押權之成立以債權之存在為前提，債權若不存 在，則一般抵押權亦不成立，而所謂最高限額抵押權，係對 於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債 務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權，係就將來 發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定， 故被告丁○○雖為系爭不動產之第2 順位最高限額抵押權人 ，仍不得逕認其與設定義務人暨債務人被告甲○○間有抵押 權所擔保之債權存在。⑵復按，「當事人對於他造主張之事 實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」「當事人對於他 造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論 期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1 項之規定 。」「法院認為必要時，得依職權訊問當事人。」「當事人 無正當理由拒絕陳述或具結者，法院得審酌情形，判斷應證 事實之真偽。」當事人經法院命其本人到場，無正當理由而 不到場者，視為拒絕陳述。但命其到場之通知書係寄存送達 或公示送達者，不在此限。」民事訴訟法第280 條第1 項 、第3 項、第367 條之1 第1 項、第3 項、第4 項分別定有 明文。本件被告甲○○、丁○○對於原告主張之事實，經本 院合法通知未到場或提出準備書狀爭執，經本院依民事訴訟 法第367 條之1 規定通知被告丁○○本人應於本院96年5 月 2 日言詞辯論期日到場，其經合法送達無正當理由仍未到場 ，依上開規定，被告甲○○、丁○○既為舉證證明抵押權所 擔保之債權存在，自應認原告此部分主張為真實。 ㈢末按，所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物， 與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來 可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保 之債權，除訂約時已發生之債權外，於存續期間內陸續發生 之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。查本
件被告丁○○於被告甲○○所有之系爭不動產設定第2 順位 抵押權，權利價值為最高限額1,200 萬元，存續期間自86年 7 月1 日起至101 年7 月1 日止，雖截至本件言詞辯論終結 前未能舉證證明抵押權所擔保之債權存在，惟該最高限額抵 押權之存續期間尚未屆至，於本件言詞辯論終結後後仍有陸 續發生債權之可能，原告訴請塗銷上開抵押權登記，即屬無 據。
五、綜上，被告甲○○、丁○○未能舉證證明抵押權所擔保之債 權存在，從而，原告訴請確認被告丁○○對被告甲○○就台 北市○○區○○段3 小段47、48地號土地暨其上台北市○○ 區○○段3 小段1245建號，以台北市中山地政事務所86大同 字第101500號收件、86年8月23日登記，所設定之權利價值 1,200 萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在，本院94年 度執字第20731 號清償票款強制執行事件於95年12月4 日所 製作之分配表，次序3 被告丁○○代扣執行費21,127元、次 序6 被告丁○○應分配債權2,640,924 元應予剔除為0 ，不 得列入分配，次序7 被告台北市稅捐稽徵處大同分處應分配 金額應更正為3,317 元、次序8 原告應分配金額應更正為 2,658,734 元，為有理由，應予准許。至原告訴請塗銷上開 抵押權登記，為無理由，應予駁回。另原告對被告台北市稅 捐稽徵處大同分處提起本件分配表異議之訴，當事人不適格 ，併駁回之。
六、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。 」民事訴訟法第87條第1 項定有明文。查本件原告之訴為一 部有理由、一部無理由，訴訟費用27,433元應由被告甲○○ 、丁○○各負擔3 分之1 即各負擔9,144 元（元以下4 捨5 入），餘由原告負擔。
七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經 本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此 敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第87條第1 項，判 決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 16 日 民事第二庭 法 官 陳玉曆
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 5 月 18 日 書記官 蔡雨呈
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