臺灣士林地方法院民事判決 96年度簡上字第31號
上 訴 人 甲○○○
訴訟代理人 陳豪杉律師
被 上訴人 己○○
丙○○
戊○○
庚○○○
乙○○○
號
丁○○
上 一 人
特別代理人 林正杰律師
上列當事人間遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國95年11月10
日本院士林簡易庭95年度士簡字第113 號第一審判決提起上訴，
被上訴人並為一部訴之變更及訴之追加，本院於96年5 月8 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決命上訴人應將臺北市○○區○○段三小段三０二三一建號即門牌號碼為臺北市北投區○○○路○段十八號房屋二樓、三樓遷讓交還被上訴人及共有人全體部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
上訴人應給付許洪鑾英全體繼承人新臺幣陸拾伍萬零貳佰捌拾柒元，及自民國九十五年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
上訴人應給付許洪鑾英全體繼承人新臺幣拾萬叁仟壹佰貳拾伍元，及自民國九十五年八月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
上訴人應自民國九十五年十一月十日起至返還臺北市○○區○○段三小段三０二三一建號即門牌號碼為臺北市北投區○○○路○段十八號房屋一樓予全體共有人之日止，按月給付許洪鑾英之全體繼承人新臺幣叁萬肆仟叁佰柒拾伍元，並自民國九十六年五月八日起，分別按月自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更及追加之訴駁回。
第一審（關於廢棄部分）、第二審（含變更、追加部分）訴訟費用由被上訴人連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人庚○○○、乙○○○（與其餘被上訴人下合稱被上
訴人，單指其中一人時則逕稱其姓名），未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依上訴 人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張：坐落臺北市○○區○○段3 小段 30231 建號即門牌號碼為臺北市北投區○○○路○ 段18號1 至3 樓房屋（下稱系爭房屋）本為兩造被繼承人許洪鑾英與 上訴人、訴外人即上訴人之子石銘宏所共有，應有部分各為 8 分之5 、8 分之2 、8 分之1 ，許洪鑾英於民國90年9 月 19日死亡，兩造應共同繼承許洪鑾英就系爭房屋之應有部分 。詎上訴人竟未經全體共有人同意，擅自90年9 月19日起至 92年2 月間，將系爭房屋2 樓出租予訴外人台灣固網股份有 限公司（下稱台灣固網公司），每月租金為新臺幣（下同） 2 萬5 千元，共收取17個月租金42萬5 千元；又於92年4 月 起至95年2 月止，擅將系爭房屋1 樓出租予蕭柱源（原審同 案被告）達34個月，每月租金4 萬8 千元，共收取163 萬2 千元；復於95年2 月之後再將系爭房屋1 樓出租予林文凱（ 原審同案被告）供威寶電信股份有限公司（下稱威寶公司） 使用，每月租金5 萬5 千元，已收取3 個月租金16萬5 千元 。上開租約既未經系爭房屋全體共有人同意，對共有人自不 生效力，承租人及出租人均屬無權占有，爰請求上訴人、蕭 柱源、威寶公司、林文凱將系爭房屋遷讓返還被上訴人及全 體共有人。又上訴人上開所為已侵害被上訴人共有權，另依 不當得利、侵權行為之規定，就系爭房屋出租台灣固網公司 、蕭柱源部分請求上訴人給付相當於租金之不當得利、損害 賠償128 萬5625元及法定遲延利息，並就出租林文凱部分請 求上訴人給付相當於租金之不當得利10萬3125元及法定遲延 利息。嗣被上訴人就伊等於原審請求上訴人給付不當得利、 損害賠償部分之聲明，於本院審理時變更為：上訴人應給付 128 萬5625元、10萬3125元及法定遲延利息予許洪鑾英之全 體繼承人，並追加聲明：上訴人應自95年11月10日起至返還 系爭房屋1 樓予全體共有人之日止，再按月給付許洪鑾英全 體繼承人相當於租金之不當得利3 萬4375元，及自96年5 月 8 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、上訴人則以：伊確有將系爭房屋於上開時間出租予台灣固網 公司、蕭柱源、林文凱之情事，然系爭房屋為伊與許洪鑾英 所合資購買，2 樓部分之租賃更係經許洪鑾英同意所為，伊 自非無權占有，更未受有不當得利，被上訴人請求伊遷讓返 還系爭房屋及賠償損害或不當得利，並無理由。縱鈞院認伊 無權出租系爭房屋而受有不當得利，則伊以附表所述對被上 訴人或許洪鑾英之債權為抵銷。從而，縱伊對許洪鑾英之全
體繼承人負有債務，該債務亦與附表所示債權抵銷而消滅， 被上訴人之請求應無理由等語置辯。
四、本件原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人、被告林文 凱應將系爭房屋遷讓交還被上訴人及共有人全體；㈡上訴人 應給付被上訴人102 萬2502元及遲延利息；並駁回被上訴人 於原審其餘之訴，併就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行 。上訴人對其敗訴部分聲明不服（至被告林文凱、蕭柱源、 威寶公司部分，未據其等上訴，此部分已告確定；另原審就 被上訴人對上訴人請求不當得利、損害賠償之部分所為裁判 ，則因被上訴人於上訴審中為訴之變更而脫離訴訟繫屬）， 並聲明：㈠原判決（除變更部分外），不利上訴人部分廢棄 ；㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回；㈢變更及追 加之訴均駁回。被上訴人就上訴人上訴部分則聲明：駁回上 訴。
五、按第二審程序中之訴之變更或追加，非經他造同意，不得為 之，但民事訴訟法第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不 在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。該規定除當 事人於簡易程序之第一審裁判之上訴程序，為訴之變更、追 加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之外，亦 為簡易訴訟第二審程序所準用，此觀諸民事訴訟法第436 條 之1 第2 項、第3 項規定自明。經查，被上訴人於本院審理 程序中就其原請求上訴人給付彼等相當於租金之不當得利、 損害賠償之聲明，變更為請求上訴人給付予許紅鑾英全體繼 承人；並追加請求上訴人給付許紅鑾英全體繼承人自95年11 月10日起就系爭房屋1 樓所受之不當得利部分，均屬民事訴 訟法第255 條第1 項第2 款請求之基礎事實同一之情形，且 變更、追加後仍係適用簡易程序。揆諸上開規定，被上訴人 所為之訴之變更、追加雖為上訴人所不同意，然屬合法，合 先敘明。
六、兩造所不爭執之事項：
㈠系爭房屋原為上訴人、許洪鑾英、上訴人之子石銘宏所共有 ，應有部分各為8 分之2 、8 分之5 、8 分之1 。 ㈡許洪鑾英於90年9 月19日死亡，兩造為其全體繼承人。 ㈢上訴人將系爭房屋2 樓於90年9 月19日起至92年2 月間止， 出租予台灣固網公司，共收取租金42萬5000 元。 ㈣上訴人將系爭房屋1 樓於92年4 月至95年2 月出租予蕭柱源 ，共收取租金163萬2千元。
㈤上訴人將系爭房屋1 樓於95年2 月出租予林文凱，已收取3 個月租金16萬5000 元。
㈥上訴人墊付系爭房屋90年、91年房屋稅、地價稅共1 萬3246
元。
㈦臺灣高等法院94年度上易字第729 號確定判決（下稱前案訴 訟判決）認定許洪鑾英對上訴人所負借款債務及房屋修繕、 裝潢費用等債務為35萬7969元。
㈧許洪鑾英與上訴人於89年7 月12日經臺北市北投區調解委員 會調解，約定許洪鑾英將系爭房屋、基地8 分之1 移轉予上 訴人，有關本案一切稅費、代書費均由上訴人負擔。其中土 地增值稅為13萬7491元。
七、本件之爭點：㈠上訴人是否無權出租系爭房屋？上訴人是否 因此受有利益而致許洪鑾英全體繼承人受有損害？金額若干 ？㈡上訴人是否對許洪鑾英或被上訴人有附表所示債權而得 主張抵銷？茲析述如下：
㈠上訴人無權出租系爭房屋1 樓，因此受有相當於租金之不當 得利。
①上訴人無權出租系爭房屋1 樓，惟系爭房屋2 樓部分之出 租，則係上訴人於許洪鑾英生前，徵得其同意所為，尚非 無權出租。
按分別共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之 ，民法第820 條第1 項定有明文。共有物之出租乃共有物 之管理行為，自應由共有人全體共同為之，部分共有人擅 將共有物出租他人，對未同意之共有人自不生效力。次按 繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有；公同共有物之處分及其他權利行使，除依其 公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共 有人全體之同意，民法第1151條、第828 條第2 項亦分別 定有明文。是公同共有物之出租，除法律或契約另有規定 外，亦應得公同共有人全體之同意。經查：
⑴系爭房屋原為上訴人、許洪鑾英、石銘宏所共有，應有 部分各為8 分之2 、8 分之5 、8 分之1 ，許洪鑾英於 90 年9月19日死亡，兩造為其全體繼承人，為兩造所不 爭執之事實，已如上六之㈠㈡所述。是許洪鑾英就系爭 房屋之所有權應有部分8 分之5 自其死亡時起已成為遺 產，於遺產分割前，應為兩造公同共有。又兩造間就許 洪鑾英之遺產，雖經前案訴訟判決分割確定，惟就系爭 房屋部分係採變價分割之方式，而系爭房屋迄未變賣， 為兩造所不爭執，故許洪鑾英就系爭房屋之應有部分8 分之5 仍屬兩造公同共有。是系爭房屋自許洪鑾英90年 9 月19日死亡後迄今，為上訴人、許洪鑾英全體繼承人 （即兩造）、石銘宏所分別共有，兩造就許洪鑾英之應 有部分則為公同共有，當可確定。
⑵上訴人於許洪鑾英過世後將系爭房屋1 樓於92年4 月至 95年2 月出租予蕭柱源，共收取租金163 萬2 千元；再 將系爭房屋1 樓於95年2 月出租予林文凱，已收取3個 月租金16萬5 千元，為兩造所不爭執之事實，亦如上六 之㈣㈤所載。雖上訴人亦為系爭房屋之共有人之一，然 既未能就與其他共有人間曾有分管協議，而得就系爭房 屋1 樓為事實上或法律上之處分之有利於己事實，舉證 以實其說。復未能就已於許洪鑾生前，徵得其他共有人 同意出租系爭房屋1 樓之有利於己事實加以舉證。職是 ，上訴人於許洪鑾英過世後未經全體繼承人同意，將系 爭房屋1 樓先後出租予蕭柱源、林文凱，揆諸上開說明 ，上訴人自係無權出租系爭房屋1 樓，對被上訴人自不 生效力。
⑶至系爭房屋2 樓部分，上訴人於許洪鑾英過世後將系爭 房屋2 樓於90年9 月19日至92年2 月出租予台灣固網公 司，共收取租金42萬5 千元，固為兩造所不爭執之事項 （見上六之㈢所示）。然台灣固網公司承租系爭房屋2 樓，係於許洪鑾英生前之89年間即訂立租約，租期自89 年12月15日起至94年12月14日止，出租人為斯時系爭房 屋2 樓之全體共有人即上訴人、石銘宏及許洪鑾英，有 租賃契約一份在卷為憑（見本院卷一第56頁至第58頁） 。參以台灣固網公司負責簽約人員許容銘於上訴人另案 被訴偽造文書一案之審理程序中證稱：其欲承租系爭房 屋2 樓時，曾見到許洪鑾英，而許洪鑾英確實同意出租 系爭房屋2 樓予台灣固網公司等情（見卷附本院91年度 易字第675 號92年10月14日審判筆錄）以觀，堪認系爭 房屋出租予台灣固網公司係於許洪鑾英生前得其同意所 為，該租賃契約自得拘束許洪鑾英，許洪鑾英之繼承人 亦因而繼承該租賃契約之權利義務關係。故上訴人就此 自非無權出租。
②上訴人無權出租系爭房屋1 樓部分，確因此致許洪鑾英全 體繼承人受有損害：
又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益；受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之 者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現 存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償， 民法第179 條前段、第182 條第2 項分別定有明文。復按 依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之 範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若
干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益 為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參 照）。再按民法第821 條規定，各共有人固得為共有人全 體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求，惟請 求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得 利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求 返還（最高法院88年度台上字第1341號判決參照）。經查 ：
⑴上訴人先後將系爭房屋1 樓無權出租予蕭柱源、林文凱 ，並收取租金等事實，業經認定如上①之⑵所述，上訴 人因此而受有相當於租金之利益，並致許洪鑾英之全體 繼承人受有損害，堪予認定。是揆諸上開規定，許洪鑾 英之全體繼承人自得依許洪鑾英就系爭房屋之應有部分 8 分之5 ，請求上訴人給付就系爭房屋1 樓自92年4 月 至95年5 月止，就蕭柱源、林文凱所分別收取之租金 163 萬2 千元、16萬5 千元之8 分之5 ，即為102 萬元 、10萬3125元（計算式：0000000 ×5/8=0000000 ； 165000×5/8= 103125） ，並分別自最後利得日後之原 審起訴狀繕本送達翌日即95年8 月1 日起，及原審追加 請求上訴人給付10萬3125元起訴狀繕本送達翌日即95年 8 月11日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息 。被上訴人依不當得利請求上訴人返還利得予許洪鑾英 全體繼承人已獲准許，則被上訴人併以侵權行為為請求 權依據，自無再予論述之必要，附此敘明。
⑵系爭房屋1 樓現仍為林文凱承租中，上訴人每月收取之 租金為5 萬5 千元，為上訴人所無異詞，是則許洪鑾英 全體繼承人依其應有部分8 分之5 計算，每月受有相當 於租金之不當得利3 萬4375元（計算式：55000 ×5/8= 34375） ，亦堪認定。是被上訴人自得請求上訴人給付 許洪鑾英全體繼承人自95年11月10日起至返還系爭房屋 1 樓予全體共有人之日止，按月給付相當於租金之不當 得利3 萬4375元，並自96年5 月8 日起，分別按月自應 給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 至被上訴人就此請求逾越上開得請求利息之部分，自無 理由，應予駁回。
⑶至被上訴人請求上訴人給付系爭房屋2 樓之相當於租金 之不當得利、賠償金予許洪鑾英全體繼承人之部分，因 上訴人係於許洪鑾英生前徵得其同意而出租系爭房屋2 樓，該租賃契約自得拘束許洪鑾英，許洪鑾英之繼承人 亦因而繼承該租賃契約之權利義務關係，已如上①之⑶
所述。復佐諸上訴人、許洪鑾英、石銘宏與台灣固網公 司所訂上開租賃契約，約定租金係匯入上訴人之帳戶， 故上訴人就此所收取之租金，自有法律上原因，而未構 成不當得利，亦非侵權行為至明，是被上訴人此部分之 請求，並無理由，應予駁回。
㈡上訴人僅得就其對許洪鑾英如附表編號㈠、㈡、㈢、㈧所示 部分債權共計36萬9713元，與上開其對許洪鑾英全體繼承人 所負相當於租金之不當得利之債務予以抵銷：
①按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的， 有既判力，民事訴訟法第400 條第1 項定有明文。經查， 上訴人於兩造間前案訴訟中，業主張許洪鑾英之遺產應先 扣除許洪鑾英對其所負債務後，再予分割一事，經前案訴 訟判決認定許洪鑾英對上訴人所負之債務為對陽信銀行之 借款債務20萬元、系爭房屋之修繕費用12萬4375元及系爭 房屋裝潢費用3 萬3594元，共計35萬7969元（計算式： 200000+124375 + 33594= 357969） ，即認定該部分屬繼 承債務，並於該確定判決主文中諭知分割遺產前需先將該 部分債務扣除返還上訴人，是該部分自有判決確定力及執 行力。揆諸首揭規定，本院就此當受上開確定判決之拘束 ，已不得為相異之認定，亦即就上訴人所主張附表編號㈠ 、㈡、㈢所示對許洪鑾英之債權，其中35萬7969元為上開 確定判決既判力效力所及，本院已無從為不同之認定，上 訴人自得據此以與上開其對許洪鑾英全體繼承人所負相當 於租金之不當得利、賠償金之債務予以抵銷。
②又按法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於 當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人 已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當 事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已 經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判 斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84年 度台上字第2530號判決、88年度台上字第557 號判決參照 ），此即學說上所謂之爭點效。經查：
⑴被上訴人於本件所主張其對許洪鑾英所有如附表編號㈠ 、㈡、㈢、㈣所示之債權，均經其於前案訴訟主張，並 經前案訴訟判決認定其中35萬7969元債權存在，並表現 於判決主文中（此部分已發生確定力已如上①述），其 餘債權則於判決理由中認定並不存在，有該確定判決在 卷為憑，是揆諸上開說明，除上開確定判決認定債權不 存在顯然違背法令或當事人提出新訴訟資料，足以推翻 原判斷外，本院均應受其拘束，不得為相反之判斷。
⑵上訴人就上開部分之債權，辯稱：上開確定判決理由中 之判斷有顯然違背法令之事由，應不受爭點效之拘束云 云，姑不論其所述是否屬實，縱令就該部分債權不受上 開確定判決爭點效之拘束，且其就此所主張為許洪鑾英 支出之費用數額非虛，然其法律上之原因則有贈與、借 貸、互易或給付生活費等多種可能，上訴人既未明確主 張其究對許洪鑾英有何種債權存在，更未就此舉證以實 其說，自難遽認附表編號㈠至編號㈣所示，除上開為確 定判決效力所及之35萬7969元外，其對許洪鑾英有何債 權存在。
③至附表編號㈤所示部分，因上訴人為許洪鑾英之女，為法 定第一順序之扶養義務人，故縱其確為許洪鑾英支付醫藥 費用6 萬4964元屬實，既係履行法定扶養義務，自無從對 許洪鑾英主張有何債權存在。
④按共同繼承之財產，於遺產分割前，各繼承人係就遺產全 部為公同共有，與各共同繼承人之固有財產獨立存在，具 有特別財產之性質，故繼承債務人不得將其對於共同繼承 人中一人之債權，與其對繼承財產所負之債務抵銷。是附 表編號㈥、㈦所示權利縱令屬實，揆諸上開說明，並無從 與許洪鑾英全體繼承人對其得主張之債權為抵銷。 ⑤至附表編號㈧所示部分：
⑴於許洪鑾英90年9 月19日死亡前上訴人主張其為許洪鑾 英所代繳之系爭房屋及坐落基地86年度至89年度之房屋 稅、地價稅、滯納金等金額縱令屬實，然其既係於許洪 鑾英生前為其墊付上開稅款，墊付之可能原因多端，上 訴人既未明確主張其究對許洪鑾英有何種債權存在，更 未就此舉證以實其說，自難遽認此部分債權存在。 ⑵至上訴人主張代繳系爭房屋90年至91年之地價稅、房屋 稅、滯納金共計13,246元一節，為兩造所不爭執，已如 上六之㈥所述。然經本院核閱上訴人所提出繳款單，其 中90年度、91年度之地價稅各為4,620 元，共計9,240 元，另90年度房屋稅及滯納金共計2,281 元，91年度房 屋稅則為1,725 元，其中地價稅之納稅義務人為許洪鑾 英，房屋稅之納稅義務人則為許洪鑾英等3 人，繳稅日 期皆為許洪鑾英死亡後之92年3 月間，上開地價稅 9,240 元皆係遺產所負債務應堪認定。惟上開房屋稅， 比對上訴人所提出房屋稅納稅證明書，其就系爭房屋應 有部分95年度稅捐機關之課稅金額為430 元，參以上開 房屋稅納稅義務人欄均載明許洪鑾英等3 人，足徵上開 房屋稅係分別共有人之全部稅額。故上訴人為許洪鑾英
遺產所代繳之房屋稅及滯納金當為2,504 元（計算式： ｛2281+1725 ｝×5/8= 2504 ，元以下4 捨5 入）。是 上訴人於許洪鑾英死亡後就系爭房屋及其坐落基地為許 洪鑾英遺產所支出之費用共計為1 萬1744元（計算式： 9240+2504=11744） ，此部分既屬繼承費用，自得與上 開許洪鑾英全體繼承人對其得主張之債權為抵銷。 ⑥按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條 第1 項前段定有明文。次按抵銷使相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；且有關抵銷，準 用清償抵充之相關規定，民法第335 條第1 項、第342 條 亦分別定有明文。又按債務均已屆清償期者，以債務人因 抵銷而獲益最多者，儘先抵充，民法第322 條第2 款中段 亦定有明文。綜上所述，上訴人可以附表編號㈠至編號㈢ 及附表編號㈧之部分債權共36萬9713元（計算式：357969 +11744= 369713） 與其上開所負給付許洪鑾英全體繼承 人相當於租金之不當得利抵銷。然因抵銷之數額尚不足以 清償對許洪鑾英全體繼承人所負之全部債務，其抵銷時復 未指定抵充何筆債務，揆諸上開規定，當先抵充95年8 月 1 日起算遲延利息之102 萬元債務，對上訴人最有利，故 以此為抵銷之客體，是上訴人就此尚應給付65萬287 元（ 計算式：0000000-000000=650287） ，及自95年8 月1 日 起算之法定遲延利息。
八、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之； 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第767 條前段、第821 條分別定有明文。經查： ㈠被上訴人於原審請求上訴人返還系爭房屋部分： 系爭房屋為3 層樓房，其中1 樓部分現由林文凱占用中，2 樓現為空屋，3 樓現則為被上訴人丁○○占用中，為兩造所 不爭執之事實（見本院96年5 月8 日言詞辯論筆錄）。又上 訴人先後無權出租系爭房屋1 樓予蕭柱源、林文凱，已如上 述，則上訴人為系爭房屋1 樓之間接占有人，亦堪認定。是 被上訴人基於分別共有人之地位自得請求上訴人將系爭房屋 1 樓遷讓返還予全體共有人。至系爭房屋2 樓部分，上訴人 既係有權出租，且現為空屋，系爭房屋3 樓則非為上訴人占 用，亦如上述，被上訴人自無從請求上訴人將系爭房屋2 樓 、3 樓遷讓交還予被上訴人及全體共有人。從而，被上訴人 請求上訴人將系爭房屋1 樓遷讓返還予許洪鑾英全體繼承人 及其他全體共有人，為有理由，應予准許。被上訴人請求上
訴人遷讓返還系爭房屋2 樓、3 樓部分，則無理由，應予駁 回。原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決， 並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄， 改判如主文第2 項所示。至於上開應准許部分，原審判命上 訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此 部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。
㈡被上訴人於本院審理中變更及追加部分：
經查，許洪鑾英之全體繼承人得依許洪鑾英就系爭房屋之應 有部分8 分之5 ，請求上訴人給付就系爭房屋1 樓自92年4 月起迄返還系爭房屋1 樓予全體共有人之日止，相當於租金 之不當得利、損害金，經與上訴人主張上開得抵銷之債權抵 銷後，許洪鑾英之全體繼承人就此得請求上訴人給付：①65 萬287 元，及自95年8 月1 日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息；②10萬3125元，及自95年8 月11日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息；③自95年11月10日起至返還 系爭房屋1 樓予全體共有人之日止，按月給付相當於租金之 不當得利3 萬4375元，並自96年5 月8 日起，分別按月自應 給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均如 上所認定，被上訴人就上開部分請求上訴人給付予許洪鑾英 全體繼承人，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無 理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，訴之變更 、追加部分亦為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第 436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第79條、 第85條第2 項、第463 條、第385 條第1 項前段，判決如主 文。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 民事第二庭 審判長法 官 鍾任賜
法 官 王沛雷
法 官 方彬彬
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日 書記官 王玉雙
附表：
㈠上訴人就系爭房屋之修繕支出130 萬元，許洪鑾英就此應依 其應有部分負擔8 分之5 即81萬2500元，然其僅負擔24萬 5000 元 ，故其對許洪鑾英有56萬7500元之債權。
㈡上訴人就系爭房屋支出裝潢費用30萬元，許洪鑾英依其應有 部分比例應分擔18萬7500元，上訴人自對許洪鑾英有18萬 7500元之債權。
㈢上訴人以許洪鑾英為連帶保證人向陽信商業銀行借款，其中 20萬元部分，係許洪鑾英所借得，其對許洪鑾英自有20萬元 之債權。
㈣90年間上訴人欲以系爭房屋向中國信託商業銀行辦理抵押借 款以支付系爭房屋之修繕費用，上訴人支出鑑定費用3 萬元 ，許洪鑾英亦應依其應有部分比例負擔1 萬8750元，其對許 洪鑾英自有1萬8750元之債權。
㈤上訴人於許洪鑾英生前為其支出醫藥費用6萬4946元。 ㈥上訴人曾為許洪鑾英支付生活費21萬6640元，此部分應由被 上訴人共同分擔，其自對被上訴人就其等各自應負擔之比例 享有不當得利債權。
㈦上訴人歷年借貸予丁○○供其生活所需之金錢至少30萬元之 債權。
㈧上訴人為許洪鑾英代繳其就系爭房屋所欠86年至91年間之地 價稅、房屋稅及滯納金、執行費共計11萬283 元（其中90年 、91年為1萬3246元）。