臺灣士林地方法院民事判決 95年度勞訴字第30號
原 告 甲○○
訴訟代理人 王瀅雅律師
複代理人 顏瑞成律師
被 告 唯運企業股份有限公司
法定代理人 乙○
訴訟代理人 楊佳璋律師
複代理人 陳志忠律師
上列當事人間給付資遣費等事件，本院於96年4 月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
二、原告起訴主張：
㈠原告自民國83年6月1日起即受僱於被告位於基隆市○○區○ ○路之成衣工廠，負責裁剪布料工作，迄95年3月1日被告關 閉該廠，資遺全體員工，卻以兩造間僅有承攬關係，拒絕給 付原告資違費，原告任職被告工廠，上班須打卡，每月領取 薪資，兩造間之關係自屬僱傭關係，而有勞動基準法（下稱 勞基法）之適用。原告於資遣前6月之平均薪資為51,220 元 ，服務年資11年8 月。被告依勞基法第16條、第17條應給付 原告1個月預告工資51,220元及11又2/3個月平均工資之資遣 費597,566元。
㈡另被告未依勞工保險條例（下稱勞保條例）規定為原告加保 勞工保險，原告為42年11月13日生，現年滿50歲，勞保年資 29年119 日，依勞保條例第59條規定可請領43個月之老年給 付，原告之薪資依投保薪資分級表，平均月投保薪資應為36 ,245 元，因被告未替原告投保，原告只得自行以職業工會 為投保單位，於資遣前3 年之月投保薪資僅有19,050元，致 原告可請領之老年給付保險金受有739,385 元差額之損害， 被告應依勞保條例第72條第1項之規定賠償之。 ㈢又勞基法第19條規定：勞動契約終止時，勞工如請求發給服 務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。原告請求被告應按附 件之離職證明書，製作、勾選以勞基法第11條第1款為離職 原因之離職證明書予原告。
㈣為此，爰依勞基法第16條、第17條、第19條、勞保條例第72 條第1項之規定，請求被告給付原告上開預告工資、資遣費 、老年給付保險金差額合計1,388,171元及前開離職證明書 。
㈤並聲明：
⑴被告應給付原告1,388,171元，及自95年8月29日（起訴狀 繕本送達翌日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。
⑵被告應按附件之離職證明書，製作、勾選以勞基法第11條 第1 款為離職原因之離職證明書予原告。
⑶願提供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告與訴外人吳明文二人為兄弟關係，被告公司 之基隆廠廠長蔡金鐘前係於63年間於任職訴外人大基針織股 份有限公司期間因同事關係而認識原告。嗣原告離開大基針 織公司後，與吳明文曾分別於健勤針織股份有限公司及三能 公司承攬成衣裁剪工作，採按件計酬之方式，收入尚非正常 及穩定，於83年間原告請蔡金鐘代為引薦承攬被告公司成衣 裁剪工作，斯時蔡金鐘為被告公司廠長乃與原告約定採按件 計酬之承攬方式，可無償使用被告公司基隆廠之裁剪設備， 且毋庸打卡，工作時間由原告自訂，並言明並非正式員工， 故無勞保、健保及其他被告公司正式員工之職工福利，此為 原告所明知，原告即再招攬吳明文加入以二人一組承攬被告 公司成衣之裁剪工作。嗣被告公司因成衣業景氣退縮而於95 年3 月間關閉基隆廠並資遣所有具有僱傭關係之員工並與原 告終止承攬關係，兩造間屬承攬法律關係。故原告從未加入 被告公司之勞工保險及全民健康保險投保之列，而由原告自 行另參加基隆市成衣服飾整理加工業職業工會，並以上開單 位為勞工保險投保單位，被告公司所屬正式員工尚有各項津 貼，例如加班津貼、伙食津貼、全勤獎金、交通津貼等項目 ，原告因非屬被告公司之正式員工，故每月所得領取者，僅 為其承攬工作之按件計酬。另裁剪工作通常需二人一組，故 而原告歷年來之承攬報酬均與吳明文二人均分。又吳明文因 於94年12月2日在工作時不慎受傷，而無法進行裁剪工作， 原告於95年1月、2月另覓原告之子吳學志及妻陳淑貞幫忙完 成工作，兩造並無僱傭契約之法律關係，當無勞基法之適用 ，原告亦無代為投保之義務等語，資為抗辯。並聲明：⑴原 告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保 請求免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
㈠原告自83年6月1日起至95年3月1日，在被告公司從事成衣裁 剪工作。
㈡原告於上開工作期間係分別以基隆市麵粉加工業職業工會（ 期間自83年6月至84年8月31日）、基隆市成衣服飾整理加工 業職業工會（期間自84年9月1日迄今），為勞工保險投保單
位。
㈢原告自94年9月至95年2月之平均薪資為51,220元。五、本件兩造之爭執點首應審究者為：原告在被告公司從事成衣 裁剪工作，兩造間之法律關係究為何？有無勞基法之適用？ 茲分述如下：
㈠按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之 契約，故勞動契約以具有從屬性為其特質。從屬性可分為人 格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工 對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮 監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入 雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業 而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動。一般學理 上認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性 ，即受僱人在僱主企業組織內，服從僱主權威，並受有懲戒 或制裁之義務。⒉親自履行；不得使用代理人。⒊經濟上從 屬性，即受僱人並非為自己之營業活動而是從屬他人為該他 人之目的而勞動。⒋納入僱主之生產組織體系，並與同僚間 居分工合作之狀態。勞動契約之特徵即在此從屬性（有最高 法院81年度台上字第347 號判決可參），復按僱傭與承攬契 約於類型上互有差異，僱傭主要以勞務本身為目的，而承攬 則以勞務之結果為目的，僱傭之特性在於受僱人服從雇主之 指揮命令以給付勞務，而承攬則為自主性的服勞務。 ㈡經查，原告係以按件計酬之方式在被告公司從事成衣裁剪工 作，為兩造所不爭執，原告主張兩造間有僱傭契約存在，屬 勞基法所規定之勞動契約，為被告所否認，辯稱兩造間僅有 承攬契約存在等語。民事訴訟法第277 條前段規定：當事人 主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，原告自應 就兩造間有僱傭契約存在之事實，負舉證之責。 ⒈稽諸證人蔡金鐘、杜效勇於本院95年度勞訴字第34號吳明 文訴請被告給付職業災害補償事件（下稱吳明文訴訟事件 ）中在96年1月10日言詞辯論期日之證詞： ⑴證人蔡金鐘證稱：「我代表被告公司和原告及甲○○兩 兄弟在三能製衣廠談工作，我希望他們二人來被告公司 的基隆工廠，我們工廠的場地及設備讓他們二人使用， 但機器維修他們自負，他們的工資是依照一般外發代工 工廠計算」、「因為是外包廠不是我們公司員工，所以 勞健保不可能在我們公司辦」、「他們二人來我們公司 ，我們有工作就給他做，如果沒有工作的話，他在外面 的情形我們不管 」、「不需要（打卡）」、「（問：
原告受傷期間不能工作，是否先由公司其他員工與甲○ ○一起做裁剪工作？）沒有，因為他是外包廠，所以我 們不會指定員工來與他搭配」、「（問：原告受傷期間 ，原來的工作，甲○○一個人能做嗎？）不能，但我發 給甲○○的工作單，他如果沒有辦法完成，他自己要請 人幫忙」、「（問：被告公司九十五年一、二月的計件 計工單，吳學志是何人？）是甲○○的兒子來幫忙，禮 拜天他太太也有來幫忙」、「（問：吳學志到被告公司 上班是否需經被告公司同意？）不用」、「（問：甲○ ○及吳學志的報酬是如何計算？）是根據所做的件數來 計價」（見吳明文訴訟事件卷第154 至159 頁）。 ⑵證人杜效勇證稱：「上班打卡，論件計酬，做多少給多 少薪水，沒有底薪，若無工作就休息，若工作很多公司 就會叫我們加班」、「（問：若自己有事時，可以說我 今天不能做嗎？）可以，但向公司講一聲，不講也可以 ，我們很自由，有工作就做，沒有工作就休息」、「只 要有上班的日子就要打卡」、「我們可以在不同公司議 價，來決定去哪家公司上班。有時公司量多時，會叫我 們回來，公司會給我們勞健保，我有時一年換三、四家 。」、「（問你有無跟原告及甲○○同時上班過？）有 ，在我離職之後，有一次約一個月時間，被告公司忙不 過來，要我去幫忙，所以當時有與原告兄弟在一起工作 過。」、「（問：公司要求打卡，上下班時間是否與其 他員工相同？）相同」、「那天有上班就要打卡，沒有 上班就不用，下班也要打卡，事情做完，不管是幾點都 可以走，但是要打個卡」、「（問：若打卡遲到是否會 扣錢或被懲罰？）不會，打卡遲到沒有關係，最主要是 工作要做完就可以」、「我們不是上班制，是論件計酬 ，比較晚到就是事情做完就可以走的，如果動作快的可 以領比較多錢，動作慢的就領比較少，不要擔誤公司進 度就可以了，若動作快把工作做完，公司會再下第二張 單子給你，若不想做的，在不擔誤公司進度下，也可以 明天再做，但公司也可以說很急請你做，只要跟公司互 相配合就可以」（見吳明文訴訟事件卷第159至163頁） 。
⑶觀之上開證詞雖證人對於原告兄弟於被告公司上班是否 打卡一事，有不同證述，惟縱認原告到被告公司上班須 打卡，亦未見被告強制原告須何時打卡，打卡遲到、早 退均無懲戒制度，可徵其目的並非係為監管原告而使其 受有懲戒或制裁之義務，尚不具人格從屬性之特質。
⒉又原告原與其弟吳明文二人一組工作，其受傷期間原剪裁 工作由原告之妻陳淑貞及原告之子吳學志從事乙節，為兩 造所不爭執，是原告及其弟吳明文之工作並無須親自履行 ，不得使用代理人之情形，吳明文受傷被告並未派遺同僚 代為支援，是其工作尚未具納入僱主之生產組織體系，並 與同僚間居分工合作之狀態。
⒊原告雖另以：⑴其10餘年來均僅為被告工作，被告禁止原 告承作其他公司工作，且機器設備之提供及維修均由被告 負責。⑵外包廠商輝皇成衣有限公司向被告請款須具「成 衣加工費用請款明細表」，原告卻以計件記工單為之，且 計工單記載：工別：裁剪組。⑶原告與吳明文工作所得， 被告均以除以2之式給2人，並非一筆支付，且有薪資條及 扣繳憑單。⑷吳明文受傷期間是被告公司與原告商量後， 同意由原告之妻、兒頂替，此乃權宜措施云云，主張兩造 間有僱傭關係存在。惟查：
⑴原告主張被告禁止其承作其他公司工作，為被告所否認 ，原告並未舉證以實其說，且與證人杜效勇之上開證詞 相左，尚難採信。原告縱未承作其他公司工作，究竟是 兩造間多年來合作關係良好或另有原因，尚難論斷。至 於機器何人提供、維護僅是兩造間自行協調，無從持此 認定兩造間有僱傭關係存在。
⑵原告工作時須填何種單據或明細，僅是兩造間合作之默 契、習慣，無從認定兩造間有僱傭關係。
⑶原告之報酬以一筆或分二筆方式給付，或名稱為何，本 為兩造自行約定，無從為兩造有僱傭關係存在之認定， 至於以扣繳憑單方式報稅，業據證人蔡金鐘證稱：係因 原告沒有申請發票可開立，為節稅方約定以扣繳憑單方 式為之等語（見吳明文訴訟事件卷卷第158頁），按一 般社會常情，承作工程就其報酬須開立發票請款，若原 告無發票，被告公司為節稅，與原告約定以扣繳憑單方 式為之，尚符常理，亦無從遽以認定兩造間有僱傭關係 。
⑷至於吳明文受傷期間若其屬正式員工，被告公司廠長須 自己調派工廠內部人力，焉有原告自行找其妻兒合作工 作之理？此外原告未舉何證據，足證原告對被告確有從 屬、指揮監督之僱傭關係。原告主張其與被告有僱傭關 係，其為勞基法所稱之勞工，尚乏所據，不足採信。六、綜上所述，原告主張其與被告有僱傭關係，不足採信，是其 非為勞基法所稱之勞工，當無勞基法之適用。原告主張被告 依勞基法第16條、第17條、第19條、勞保條例第72條第1項
之規定，請求被告給付原告上開預告工資、資遣費、老年給 付保險金差額合計1,388,171 元及其法定遲延利息暨前開離 職證明書，均無理由，應予駁回。其假執行聲請亦失所依據 ，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影 響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 5 月 11 日 民事第一庭 法 官 陳靜芬
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 5 月 18 日 書記官 阮弘毅
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網