臺灣士林地方法院刑事判決 96年度訴字第50號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳世杰律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（95年度偵第8171號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之Ｍ八四四Ｏ三型之改造手槍壹支（槍枝管制編號號0000000000號）沒收。
事 實
一、乙○○係臺北市○○區○○街40之2 號「教父模型行」之負 責人，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈 藥刀械管制條例第4 條第1項第1款所列管之管制物品，非經 主管機關之許可，不得製造、販賣，竟與丙○○（另經臺灣 士林地方法院檢察署檢察官以95年度偵字8170號提起公訴） 共同基於改造模型槍為可發射子彈具有殺傷力之手槍以賣出 之犯意聯絡，由乙○○自臺中市○區○○○路28號之「北極 熊玩具行」購得不具殺傷力之M84403型4.5 口徑模型空氣手 槍1 枝，而於民國95年6 月6 日下午7 時許，在上開「教父 模型行」轉交丙○○，丙○○旋於臺北市○○區○○街316 號3 樓住處，以更換彈簧、出氣閥之方式，將之製造成具可 發射子彈且有殺傷力之改造手槍，復於同年6 月8 日許交給 乙○○在前開「教父模型行」販賣，未及販出，即為警於同 年6 月26日下午8 時13分許，在「教父模型行」查獲，並扣 得前開改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）。二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑證據：
㈠證據能力事項：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。法文中所謂「前後陳述 不符」要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其 間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述 之一部分有不符，亦屬之，且所謂「前後陳述不符」應採廣
義之解釋，不論係被告以外之人先後陳述內容有實質上之相 反或不一致，或於審判中因記憶不清或其他因素至無法為完 整、清楚之陳述，而回答「忘記了」、「不知道」或「拒絕 證言」均屬之。所謂「有較可信之特別情況」，係屬「信用 性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院 自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在 環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真意之供述、 有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。又所 謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情 及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外 之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳 述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目 的之情形而言，合先敘明。查本案證人丙○○於警訊中對於 為被告改造CO2 動力槍枝等情，證述甚詳（見95年度偵字第 8170號偵查卷95年6 月27日警詢筆錄），然於本院審理中以 恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰為由，依刑事訴訟法第 181 條規定，就與被告是否共同製造、販賣具有殺傷力改造 手槍乙節拒絕證言（見本院96年3 月7 日審判筆錄），雖無 積極陳述，仍應認係其他因素無法完整、清楚之陳述，屬警 訊與審判中前後陳述不符之情形。經本院審酌證人丙○○警 訊自承為被告改造CO2 動力槍枝等語，無異於自證犯有製造 槍枝重罪，且證人丙○○以被告身分移送台灣士林地方法院 檢察署偵訊時，亦均始終坦承改造、販賣槍枝，從未表示警 訊之證供有何不實，並有懺悔之意（見95年度偵字第8170號 偵查卷95年6 月27日、95年9 月19日偵訊筆錄），足見證人 丙○○於警訊中證詞出於任意，並無違法取供情事，較之證 人丙○○於審理中拒絕證言之陳述，顯然有較可信之特別情 況。又被告是否委由證人丙○○改造槍枝販賣乙節，除被告 外，僅證人丙○○詳其原委，無其他證據可代替。揆諸首揭 法文及說明，證人丙○○於警詢中所為之陳述，雖屬傳聞證 據，而與審判中陳述不符，但客觀上具有較可信之特別情況 ，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應認得採為裁判基礎。 ㈡認定犯罪事實之論證：
訊據被告乙○○對於警方在其經營之「教父模型行」內起出 M84403型4.5 口徑改造手槍1 枝之事實，固不否認，惟矢口 否認有何製造或販賣可發射金屬具有殺傷力之改造手槍之犯 行，辯稱：系爭扣案手槍難認具殺傷力，且伊雖經常應客戶 要求委託證人丙○○維修模型槍，但並無與證人丙○○共同 製造、販賣具殺傷力之槍枝。且上揭扣案之槍枝，係證人丙 ○○於95年6 月間向伊所購買，嗣因無法支付尾款，遂返還
該槍，請伊暫為保管，伊遂將該槍暫時放置在店內，待證人 丙○○付清尾款後，再行交付。伊根本不知該槍是否經過證 人丙○○改造，縱具有殺傷力，亦為伊所不知情云云。惟查 ：
1.扣案槍枝經被告置放於所經營之「教父模型行」店內，而於 95年6 月26日下午8 時13分許，為警查扣之事實，業經證人 楊卓昌即查獲警員證述綦詳，復有警方所製作搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表各1 份、查獲改造手槍之照片7 張及現場 照片2 張在卷可稽，並有改造手槍1 支扣案為憑。 2.上開扣案槍枝，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、 動能測試法鑑定，確認外型為改造M84403型模型槍，以小型 二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，為空氣手槍，機械性能 良好，經實際試射3 次，測得鋼珠（直徑約4.5 mm、重0.38 克）之發射速度分別為142 、143 、141 公尺/ 秒，計算其 動能分別為3.83、3.89、3 .78 焦耳，單位面積動能分別為 24.09 、24 .43 、23.75焦耳／平方公分等情，有該局95年 7 月10日刑鑑字第0950094922號槍彈鑑定書附卷為憑，參照 上開鑑定書所附相關數據：內政部警政署刑事警察局對活豬 作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分， 即足以穿入豬隻皮肉層。依日本科學警察研究所之研究結果 ，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體 皮肉層等節以觀，本案槍枝以鋼珠試射3 次，單位面積動能 均在24焦耳／平方公分上下，已足以穿入活豬之皮肉層，人 體皮肉層相對於豬隻，顯然脆弱許多，該槍枝如填發適當子 彈射擊人體，必然足以穿透人體皮肉層，已係對人體組織產 生入侵性損傷，並視射擊部位而對人體產生輕重不等之損傷 ，如為要害部位，且有致死之虞，當可認具有殺傷力，至為 灼然。被告雖則另以：槍砲彈藥刀械管制條例對於槍砲之殺 傷力並未具體明訂其程度，非得遽以本案槍枝填發子彈射擊 單位面積動能達20焦耳／平方公分，即認該槍枝具有殺傷力 ，況且，上開鑑定書雖列有3 項國內外鑑定資料以憑比較本 案槍枝是否具有殺傷力，但對各該鑑定資料數據所依據之實 驗相關方法、過程（如射擊距離、槍枝）均未說明，無從確 認刑事警察局鑑測本案槍枝之方法與得出上開資料數據之實 驗是否相同，尤其系爭槍枝經3 次試射，並非每次單位面積 動能均超過24焦耳／平方公分，為求精準，應再次將槍枝送 驗。此外，本案為模型槍，殆以BB彈為子彈，但鑑定人係取 鋼珠進行測試，而非塑膠彈丸，若取最重0.28公克塑膠彈丸 進行測試，則單位面積動能為17 .99 焦 耳／平方公分，應 不具鑑定報告書所述之殺傷力云云。惟，
⑴槍砲彈藥刀械管制條例對於「具殺傷力」之槍砲雖未以具 體「數據」明訂標準，但以文義解釋、論理解釋而言，槍 砲彈藥刀械管制條例所保護法益主要對象為人體之生命、 健康及安全，所謂槍枝具有「殺傷力」自係指槍砲依其適 當使用之方法所擊發之子彈，於特定距離內（依不同槍枝 、子彈而有不同射程，未可一概而論）可對「人體」造成 傷害或死亡者而言，而槍枝究竟是否能對人體造成損傷， 繫於所擊發之子彈對人體之撞擊力、穿透力高低，由於各 槍枝、子彈射程不同，人體距離槍枝之位置也不相同，在 判斷槍枝所擊發之子彈對人體撞擊力之高低時，實務上殆 以子彈初速度時之單位面積動能為標準，單位面積動能越 高，撞擊力、穿透力越高，對人體損傷愈大，反之，則否 ，亦即，撞擊力、穿透力高低始為判斷是否對人體具有侵 害性之標準，但由於槍枝擊發子彈後，因目標之遠近、目 標本身組織成分（肉體、骨骼、木頭、鋼鐵等等）等等變 異因素，子彈到達目標時所產生之撞擊力、穿透力均有不 同，除非鎖定具體目標、具體射程，原無從一一判別，且 實際上亦不允許以試射之方式確認各該槍枝所擊發之子彈 是否得穿透人體，故而，實務上判別槍枝擊發子彈對人體 是否具有殺傷力，概以槍枝擊發子彈時之初速度計算單位 面積動能，以評斷撞擊力、穿透力，再比對其他實驗資料 ，確定子彈之單位面積動能之高低對人體損害之情形，資 以判別槍枝是否具有殺傷力，並非如被告所言，槍枝殺傷 力之判別漫無標準。而依前揭鑑定報告所附相關資料所示 ，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，足以穿入豬隻 皮肉層，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以 穿入人體皮肉層，本案槍枝經裝填子彈實際試射3 次，彈 丸單位面積動能均超過20焦耳／平方公分，而於24焦耳／ 平方公分上下，雖未必可穿透豬隻皮肉層，但可穿透人體 皮肉層，殆可確定，被告仍執前詞，指摘測試不夠精準， 求為重新鑑定，核無必要。
⑵又所謂子彈之單位面積動能，係指彈丸動能（動能＝彈丸 質量乘上速度的平方）除以彈丸截面積，與他條件無關， 而影響子彈單位面積動能影響最大者蓋為初始速度，其實 即為槍枝之擊發力，各該槍枝之擊發力於不同實驗條件（ 不同壓力、溫度、濕度等等）下，容有些許差異，但對整 體測試數據影響並不太，就如王建民在美國、臺灣投球球 速均差不多，即可見一斑，此經鑑定人甲○○於本院審理 時陳明，被告一再爭執鑑定書所引用3 項國內外鑑定資料 以憑比較本案槍枝是否具有殺傷力，但對各該鑑定資料數
據所依據之實驗相關方法、過程（如射擊距離、槍枝）均 未說明，無從確認刑事警察局鑑測本案槍枝之方法與得出 上開資料數據之實驗是否相同云云，核屬無謂。 ⑶承前所述，所謂子彈之單位面積動能，係指彈丸動能（動 能＝彈丸質量乘上速度的平方）除以彈丸截面積，職是， 當彈丸重量減少，速度倍增，單位面積動能則會增加4 倍 ，當槍枝的推送力相同時，彈丸重量減少，速度會增加， 速度亦因計算式之平方而倍增，彈丸動能亦倍增，在相同 截面積之彈丸情形下，彈丸之單位面積動能亦會增加，故 重量、質量均較鋼珠為輕之塑膠彈丸，以相同槍枝擊發， 單位面積動能反較珠鋼珠高，以上，均據鑑定人甲○○結 證在卷。本案槍枝係以填充鋼珠之方式擊發測試單位面積 動能，均已超過20焦耳／平方公分，被告前揭該槍枝如以 塑膠彈丸擊發，單位面積動能低於20焦耳／平方公分之推 導，顯然有違物理原則，並無足採。
綜上，扣案槍枝可擊發子彈並具有殺傷力，已至明確。 3.第查，扣案手槍為被告向北極熊玩具行所購入，購入之初並 不具殺傷力，此後交付予證人丙○○，並為丙○○所返還等 情，為被告所不否認，而證人丙○○係以改造槍枝之彈簧、 出氣閥之方式，為被告改造槍枝之事實，則據證人丙○○證 述在卷（參95年度偵字第8171號偵查卷95年6 月27日警詢筆 錄），該扣案手槍，經提示於證人丁○○即被告聲請傳喚之 玩具槍維修、改裝專業人士，亦證述此種類之空氣槍要使射 擊力增強，必須將連接出氣閥之氣室改裝（氣室沒有套件， 必須自行組裝），藉能承受高壓，出氣閥之出氣口應加大， 射擊力始能加強，而彈簧換裝硬度較高者，使伸縮力變大， 亦可增強射擊力等語在卷，核與證人丙○○供證改造槍枝之 方式相符，而扣案手槍經鑑驗確認係經改造，而具殺傷力， 足認該扣案手槍係經證人丙○○改裝彈簧、出氣閥，增強推 進力後，而具殺傷力。雖則證人丙○○於偵查中否認其有能 力改造此類型槍枝，也否認改造系爭槍枝云云（參見95 年 度偵字第8171號卷第47頁、第52頁），惟此不僅與其警訊及 偵訊初供不符，且警方於其住處中起出大量改造槍枝工具， 所扣得之具有殺傷力槍枝中，亦不乏以小型二氧化碳鋼瓶內 之氣體為發射動力之空氣手槍，此有宜蘭憲兵隊扣押物品目 錄表、內政部警政署刑事警察局95年9 月17日刑鑑字第09 50094946號槍彈鑑定書等件影本在卷為憑，苟證人丙○○無 能力改造該種槍枝，何以於其住處起出大量改造工具，且又 扣得多支經改造，且具殺傷力之空氣手槍？證人丙○○上開 否認之詞，無非出於飾卸自身罪責，並迴護被告，委無可採
。
4.又參酌卷附被告（電話號碼0000000000號）與證人丙○○（ 電話號碼0000000000號）自95年2 月24日至同年5 月20日止 之通訊監察譯文所示，2 人長期且密切電話聯繫，通話內容 莫不涉及槍枝型號、改造方式、客戶取貨要求、繳款方式等 等，甚者，證人丙○○更曾向姓名年籍不詳之成年女子，自 稱：「我，教父模型行」等語，足見證人丙○○甚且以被告 所經營之模型行名稱對外與購買者聯繫，此均為被告所不否 認，上情並與證人丙○○警詢證稱：伊幫被告改造CO2 動力 槍，另被告把伊之電話號碼留給客人，請客人與伊聯絡。被 告皆會打伊手機請伊到被告店裡拿槍，改造完伊就會拿去被 告店裡或被告自取，改造之對價約500 元至1,000 元等語（ 參95年度偵字第8170號偵查卷95年6 月27日警詢筆錄），若 合符節，可見被告與證人丙○○就改造槍枝予以販賣之行為 ，不僅有所合意，並有行為分擔。被告雖辯稱上開通聯紀錄 無非顯示伊受客戶委託請證人丙○○維修槍枝，且該槍亦非 委由證人丙○○維修，而係出售予證人丙○○，但因丙○○ 無法給付尾款，乃將槍枝交還云云，然證人丙○○向被告購 買槍枝時間已長達2 、3 年，平均一個月買3 至5 把槍，從 無不守信用的情況，系爭空氣手槍已收定金1,000 元，尚餘 尾款1,200 元等節，業據被告於審理中自承在案，核其等2 人交易情狀以觀，殊難想像被告有因1,200 元尾款而將槍枝 留置之必要，何況，證人丙○○復於網路上自行拍賣出售槍 枝，此有網頁資料附卷可憑，該槍業經改造具有殺傷力，如 自行出售，獲利良多，證人丙○○何須為1,200 元之尾款債 務，竟將槍枝留置被告處所？被告所謂槍枝留置之說，殊與 經驗法則不合，委難採信，參諸前揭通訊監察紀錄，被告與 證人丙○○間長期委託改造槍枝藉以牟利之情狀，可認該槍 確係被告委由證人丙○○改造，擬出售予客戶者。至於被告 所謂之「維修」與「改造槍枝使之具有殺傷力」，無非一線 之隔，當「維修」槍枝使其推進擊發力高達某一程度時，該 「維修」之行為無異於改造槍枝使之具有殺傷力，而各種擊 發力之槍枝所能販得之價格，迥然有異，尤其，具殺傷力之 槍枝為法律所管制，黑市價格不菲，被告為專業之玩具槍販 賣商，長期販賣並受客戶委託維修、改造模型槍，對此豈能 諉為不知？其對於證人丙○○所交付之槍枝又豈能不測試其 擊發力，藉以評定是否符合客戶要求並判斷其價格？其所謂 不知系爭該槍經證人丙○○改造而具有殺傷力云云，亦不足 採。
綜上事證，除認被告係自其他玩具廠商購得不具殺傷力之M844
03型4.5 口徑模型空氣手槍，委由證人丙○○以更換彈簧、出 氣閥之方式，將之製造成具可發射子彈且有殺傷力之改造手槍 ，再交付予被告放置店內擬予出售外，已無從更為有利於被告 之判斷，事證明確，犯行洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠刑法業於94年2 月2 日修正公布，且於被告行為後，即自 95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為 時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。此 條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一 律適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較 。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯 、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例 等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95 年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查： 1. 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可製造、販 賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，法定刑中併科新臺 幣1 千萬以下罰金刑部分，被告行為時之修正前刑法第 33條第5 款係規定：「罰金：1 元以上」，修正後刑法 第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上， 以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規 定較有利於被告。
2. 共犯規定，刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」， 惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀 、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行 犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有 限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同 正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更， 應為新舊法比較適用，故被告與證人丙○○共同涉犯製 造、販賣可發射金屬具殺傷力之槍枝之犯行，依新、舊 法，均成立共同正犯，比較新舊法結果，適用修正前之 刑法第28條規定，並無不利於被告。
3. 刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告所犯各 罪間，應予分論併罰。比較新舊法結果，應適用被告行 為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利 於被告。
4. 綜上，法律修正前、後之整體比較，揆諸前揭最高法院 決議及修正後刑法第2 條第1 項之「從舊從輕」原則，
適用94 年2月2 日修正後之刑罰法律，對被告並非有利 ，自應適用修正前刑法規定。
㈡被告未經許可，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍，核 犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之罪，另未經許可 ，著手販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍未遂之行為， 另犯同條例第8 條第5 項、第1 項之罪。又被告與共犯丙 ○○間，就上開2 罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。而所犯上開二罪間，被告係以製造具殺傷 力之槍枝為手段，以達販賣之目的，其間有手段、目的之 牽連關係，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷， 而蒞庭檢察官認被告之製造、販賣行為係前後階段行為而 論以一罪，容有誤解之處。爰審酌被告製造、販賣具殺傷 力槍枝嚴重破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、 財產之安全，且犯罪後猶設詞卸責，未見悔意，實屬不該 ，姑念其前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，且所製造之槍枝 殺傷力並非至鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，所處 罰金部分，並諭知易服勞役之折算標準。至易服勞役標準 部分，依修正前刑法第42條第2 項前段規定：易服勞役以 1 元以上3 元以下，折算1 日，及刪除前罰金罰鍰提高標 準條例第2 條之規定，應就其原定數額提高為100 倍折算 1 日，被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300 元 即新臺幣900 元折算1 日，惟依修正後刑法第42條第3項 規定，則係以新臺幣1 千元、2 千元、3 千元之標準折算 1 日，經比較新舊法，以新法之易服勞役折算標準較有利 於被告，自應適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定， 宣告罰金刑折算易服勞役之標準。又雖上開最高法院決議 認為：「本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未 遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加 減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。」然該 決議係就刑法修正後有關罪刑新舊法應一體適用而為指示 ，而法院依該原則定其罪刑後，就有期徒刑、拘役如易科 罰金，罰金如易服勞役標準之宣告，乃罪刑執行之層次， 並非罪刑之適用，從而，本案有關主刑、共犯、牽連犯等 罪刑適用部分適用舊法規定，而易服勞役標準之罪刑之執 行部分適用新法，雖分別適用修正前、修正後之刑法，並 無同一法律割裂適用之疑義，亦無違上開最高法院之決議 ，附此敘明。
㈢扣案之M84403型4.5 口徑之改造手槍1 支（槍枝管制編號號
0000000000號），屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1 項 第1 款規定宣告沒收。至扣案鋼彈珠200 顆，非屬違禁物， 亦無證據足認為與被告本案犯罪有關，爰不予沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項、第5 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款，修正前刑法第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官曾勁元到庭執行職務
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 趙文卿 法 官 王俊雄
法 官 楊得君
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。以上正本與原本無異。
書記官 吳尚文
中 華 民 國 96 年 5 月 30 日附錄論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1 項、第5項
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。