臺灣士林地方法院刑事判決 96年度易字第247號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○原名甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院檢察署
檢察官提起公訴（95年度偵字第12402 號），本院訊問被告後，
被告為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審
判程序審理，並判決如下：
主 文
乙○○明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑伍月；又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案含甲基安非他命及MDMA之藥錠拾陸顆（驗餘毛重柒點捌捌公克）沒收銷燬。應執行有期徒刑捌月，扣案含甲基安非他命及MDMA之藥錠拾陸顆（驗餘毛重柒點捌捌公克）沒收銷燬。
事 實
一、乙○○明知甲基安非他命（Methamphetamine） 、MDMA業經 毒品危害防制條例列為第2 級毒品規範，K 他命（Ketamine ） 則經同條例列為第3 級毒品規範，並經法務部會同行政 院衛生署所組之審議委員會報由行政院公告，具有成癮性、 濫用性及對社會危害性之麻醉藥品，禁止製造、調劑、輸入 、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，係屬禁藥，竟於民國95年 3 月9 日在桃園縣桃園市藍調舞廳向綽號「小陳」取得含有 甲基安非他命及MDMA之藥錠16顆，及含K 他命之粉末22包， 旋於95年3 月10日下午10時許攜往台北市○○區○○路3 段 72號「哈拉KTV 」608 室闢室狂歡，擬供自行施用，當下並 將少量含K 他命之粉末轉讓供在場之陳奕傑施用。嗣於當日 下午10時40分許，為警臨檢查獲，並扣得上開甲基安非他命 及MDMA之藥錠16顆（原毛重8.00公克，驗餘毛重7.88公克） ，及含K 他命之粉末22包（原毛重15.60 公克、驗餘淨重 11.15 公克）。
二、案經臺北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，本院訊問被告後，被告為有罪之陳述， 本院合議庭裁定由受命法官獨任改依簡式審判程序審理。 理 由
一、訊之被告乙○○於偵審中均坦承上開持有含甲基安非他命、 MDMA成分之藥錠，並轉讓少量K 他命予證人陳奕傑之犯行， 證人陳奕傑於警訊中亦證稱被告為警臨檢當日在「哈拉KTV 」608 室曾轉讓少量K 他命予伊，伊將K 他命沾在香煙草上 點燃吸食等語。而被告為警查獲時扣得之藥錠16顆、粉末22 包經送台北市政府警察局檢驗，確認藥錠含有甲基安非他命 及MDMA成分（原毛重8.00公克，驗餘毛重7.88公克）、粉末
含有K 他命成分（原毛重15.60 公克、驗餘淨重11.15 公克 ），此有上開警局95年5 月30日北市鑑毒字第149 號鑑驗通 知書1 紙在卷為憑，足見被告上開自白與事實相符。本件事 證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告持有第2 級毒品所為，係犯毒品危害防制條例第11條第 2 項持有第2 級毒品罪，其以一行為同時持有含有甲基安非 他命、MDMA2 種第2 級毒品成分之藥錠，為同質想像競合犯 ，從情節較重者論處之；另轉讓第3 級毒品所為，同時該當 毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第3 級毒品罪及藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件。毒品危害防制條 例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至 2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7日 發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定： 「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其 標準如下：一、第一級毒品：淨重5 公克以上。二、第2 級 毒品：淨重10公克以上。三、第3 級毒品：淨重20公克以上 。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，本件依被 告供述無法確知轉讓第3 級毒品K 他命數量，證人陳奕傑亦 無法陳明被告實際轉讓之數量，依罪疑唯輕原則，應為被告 有利認定，認為被告轉讓之第3 級毒品之數量，尚未達加重 處刑標準。毒品危害防制條例於92年7 月9 日總統令修正公 布，於93年1 月11日施行，該條例第8 條第3 項之轉讓第3 級毒品罪之法定最高刑度為3 年以下有期徒刑，被告無法定 加重其刑之事由，而藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，係 於93年4 月1 日修正公布，同年月23日施行，其法定最高刑 度為7 年以下有期徒刑之罪，藥事法第83條第1 項與毒品危 害防制條例第8 條第3 項相較，其為後法且為重罪，依法條 競合，被告應論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（台灣 高等法院暨所屬法院94年度法律座談會彙編第380 頁、第 381 頁參照）。是核被告轉讓K 他命所為，係犯藥事法第83 條第1 項之轉讓禁藥罪。檢察官起訴認係犯毒品危害防制條 例第8 條第3 項之轉讓第3 級毒品罪，尚有未洽，此部分起 訴法條應予變更。爰審酌被告持有之第2 級毒品數量不低， 且將第3 級毒品轉讓他人施用，戕害大眾身心健康，原應重 懲，惟念犯後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，分就所犯2 罪，量處如主文所示之主刑。又被告行為後，於94年1 月7 日修正之刑法第51條有關數罪併罰定應執行刑規定，業於95 年7 月1 日施行，修正前刑法第51條規定: 「數罪併罰，分 別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者: 」其中第5款 規定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各
刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後 第5 款規定: 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以 上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比 較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法法 第2 條第1 項之規定，比較新、舊法之結果，應適用較有利 於被告之行為時法律即修正前刑法第51條第5 款規定定應執 行刑（參照最高法院95年第8 次刑事庭會議決議）。三、扣案含甲基安非他命及MDMA之藥錠16顆（驗餘毛重7.8 公克 ），為第2 級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項， 於被告所犯持有第2 級毒品罪項下諭知沒收銷燬。至於扣案 含K 他命之粉末22包（原毛重15.60 公克、驗餘淨重11.1 5 公克），被告自承擬供吸食之用（被告經採尿檢驗雖無K 他 命反應，但施用K 他命後採尿得否驗出毒品代謝物，與施用 時間、數量、施用者體質有關，於被告尿液中未能檢出K 他 命反應，並不當然表示被告並未施用K 他命），與被告轉讓 第3 級毒品犯行無關，依無主刑即無從刑之原則，不得於有 罪判決之主刑下宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、修正前刑法第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官曾勁元到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日 刑事第七庭法 官 楊得君如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。以上正本與原本無異。
書記官 吳尚文
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金
。
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第2 級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新台幣3 萬元以下罰金