臺灣士林地方法院刑事判決 95年度訴字第28號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
2樓
選任辯護人 林清源律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第50
68號），本院判決如下：
主 文
戊○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年。未扣案可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍壹支沒收。
事 實
一、戊○○前因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於民國91年3月5日始執行完畢，猶不知悔改，緣戊 ○○之前妻陳欣晏於93年3月至5月間陸續以支票4張向乙○ ○借得新臺幣（下同）67萬元，惟4張支票到期後，經乙○ ○提示，竟遭銀行退票而未獲兌現，乙○○透過友人辛○○ 向陳欣晏、戊○○催討仍未獲清償，乙○○遂向臺灣士林地 方法院聲請核發支付命令，取得支付命令後乙○○再次於93 年10月28日透過友人辛○○與戊○○相約協調，然仍無具體 結果，雙方不歡而散，乙○○遂於離去前對戊○○嗆稱將於 93 年11 月1 日下午3 時許前往戊○○之住處催討債務，戊 ○○因心生不滿，為使乙○○不敢繼續追討債務，明知未經 主管機關許可，不得持有具殺傷力之改造手槍，竟於民國93 年11月1 日前之某不詳時間，在不詳處所，自姓名年籍不詳 之人收受可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍壹支（內含口 徑9MM 具殺傷力之制式子彈1 枚及不具殺傷力之子彈數枚） ，而未經許可持有之，戊○○並於同日下午糾集姓名年籍不 詳之十四名成年男子，其中八人分持木棍、掃刀，六人分持 客觀上無法認定具有殺傷力狀似手槍之不明槍枝，在臺北市 士林區○○○路○ 段2 巷口附近金國花檳榔攤、保聖宮二處 埋伏等候，嗣於同日下午3 時30分許，乙○○邀集壬○○及 姓名年籍不詳之3 名成年男子，由乙○○騎乘HSE -867號機 車帶領，壬○○之朋友駕駛黑色NISS AN 廠牌CEFIRO型號自 小客車（車號不詳）搭載1 名男子及壬○○駕駛車號5090- DW自小客車搭載1 名男子跟隨在後，沿台北市士林區○○○ 路○ 段往北前往戊○○住處，乙○○甫行經福安國中校門而 在延平北路8 段2 巷口將機車熄火等候壬○○等人隨後而至 時，戊○○明知其持有之其他可發射子彈具殺傷力之槍砲與 子彈如擊中人身，極易取人性命，仍基於殺人之故意，持已 裝填子彈之可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍衝出，朝乙
○○射擊1 發子彈（因未扣案，客觀上無法認定具有殺傷力 ），乙○○見狀急忙棄車轉身沿延平北路8 段北往南方向逃 跑，幸未中彈，該十餘名成年男子則分持木棍、掃刀及客觀 上無法認定具有殺傷力狀似手槍之不明槍枝由埋伏地點衝向 乙○○等人，壬○○及其友人見乙○○突然遭到攻擊，亦趕 忙駕車調頭以逃離現場，其中數名男子則朝向壬○○之友人 所駕駛之黑色NISSAN自小客車丟擲石塊，並以木棍擊毀壬○ ○之友人所駕駛之黑色NISSAN自小客車前方擋風玻璃（毀損 部分未據告訴）。戊○○為遂行其殺人故意，明知該處為道 路之公共使用空間，路上尚有其他人車往來，且預見其持具 殺傷力槍彈，朝乙○○逃跑方向之道路射擊，子彈射擊後確 有可能發生貫穿射入行經該處之小客車內，致小客車內之人 發生死亡結果，卻仍基於即使擊斃車內之人，亦不違背本意 之殺人不確定故意，接續持槍朝乙○○及5090- DW號自小客 車（車內有壬○○及不詳姓名友人1 人）逃離之方向射擊1 槍，子彈擊穿該自小客車後方保險桿（毀損部分未據告訴） ，掉落在後車箱備胎處，幸無人身體受到槍擊，未發生死亡 結果，乙○○則逃跑至福安國中前，遇見駕駛2E-0311 號自 小客車依約前來，本欲幫忙協調債務事宜之里長己○○，乙 ○○連忙躲入己○○之自小客車內，並與己○○一同逃離亦 倖免於難。嗣經警方接獲民眾報案而循線查悉上情，並在壬 ○○所駕駛之5090-DW 號自小客車後行李箱中扣得已擊發之 9MM 制式子彈彈頭1 顆。
二、案經乙○○告訴暨臺北市政府警察局士林分局報告台灣士林 地方法院偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。查證人乙○○、壬○○、陳至誠、丁○○、庚○ ○、辛○○、甲○○、丙○○於偵查中之證述，係以證人身 分經具結而為陳述，而按偵查中檢察官向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是其 可性信極高，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度有受 擔保（保障），且本院審酌其等於偵訊中所為陳述之當時情 形，既係出於自由意志，無來自被告方面之壓力而出於虛偽 不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無顯有不 可信之情況，應符合上開規定，即得採為證據，先予敘明。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判 外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本 院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至 言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製 作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認 為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴 訟法第15 9條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合 先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告戊○○矢口否認有何殺人未遂、未經許可持有槍彈 犯行，辯稱：告訴人乙○○與其前妻陳欣晏並無債務糾紛， 案發前未與告訴人乙○○協商過此事，本案發生時被告未在 現場，亦無基於殺人之故意糾眾持槍、木棍及刀械欲殺害告 訴人，案發後未有與告訴人協調此事，本案起因於告訴人夥 同多人駕車找債務人陳欣晏索債，途中與不明人士發生衝突 ，與被告無關，被告為達索債之目的，故意將此事嫁禍於被 告云云。惟查：
(一)告訴人乙○○於93年間持有被告之前妻陳欣晏開立之支票4 紙，合計67萬元，因到期均不獲兌現，乙○○遂透過友人辛 ○○向被告、陳欣晏催討，仍未獲清償，乙○○於取得法院 支付命令再次於93年10月28日透過友人辛○○與戊○○相約 協調，然仍無具體結果，雙方不歡而散，乙○○並於離去前 對戊○○嗆稱將於3 日後再次前往追討債務等情，業據證人 即告訴人乙○○於偵查及本院審理時指訴藄詳（見偵查卷第 117 至120 頁、本院96年2 月1 日審判筆錄第4 至19頁）， 核與證人辛○○於偵查及本院審理時證述之情節大致相符（ 見同上偵查卷第249 至250 頁、本院96年5 月8 日審判筆錄 第4 至10頁），並有發票人為陳欣晏之士林區農會延平分部 之支票影本暨退票理由單影本各4 份、本院93年度促字第14 320 號支付命令影本1 份在卷可稽，上開事實已堪認定。(二)又被告戊○○未經許可於上開時地持改造手槍及子彈對告訴 人乙○○射擊，乙○○調頭逃離現場，戊○○仍接續持上開 槍彈往乙○○及壬○○駕駛5090-DW 號小客車逃跑之方向開 槍射擊，其中一顆子彈並擊穿該自小客車後方保險桿之事實
，已據證人乙○○、壬○○、己○○、丁○○、庚○○、甲 ○○、丙○○分別於偵查及本院審理時結證明確（見同上偵 查卷第117 至120 頁、第208 至211 頁、第243 至244 頁、 第235 至236 頁，本院96年2 月1 日審判筆錄第20至25頁、 96年2 月2 日審理筆錄第2 至5 頁、第7 至11頁、第12至13 頁），並有卷附車號5090-DW 號及黑色NISSAN自小客車車損 照片共15張（偵查卷第60至67頁）、台北市政府警察局勤務 指揮中心受理各類案件記錄單2 份（偵查卷第128 、130 頁 ）、台北市○○○路○ 段2 巷口之現場圖1 份、現場照片22 張（偵查卷第14 8至162 頁）及員警於車號5090-DW 號自用 小客車之後行李箱中採獲之彈頭1 顆可資佐證。又上開彈頭 1 顆經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果， 認送鑑彈頭1 顆，係已擊發之口徑9mm 制式彈頭，業已變形 、磨損，無法研判來復線條數，有該局94年1 月5 日刑鑑字 第0930257377號槍彈鑑定書1 份及彈頭照片3 張在卷可稽（ 見同前偵查卷宗第56至59頁），至於被告其餘在場已射擊之 子彈屬於制式或土造？因並未扣案，本院無從查證認定，依 罪疑唯輕之刑事訴訟法原則，堪認被告至少持有1 顆制式口 徑九厘米之子彈及數顆不具殺傷力之土造子彈。至於被告所 持以擊發上開制式子彈之槍枝雖未扣案，致無從認定該槍枝 之型式，然被告於案發當時持槍朝乙○○及壬○○駕駛之該 部小客車逃離方向射擊，子彈貫穿後方險桿厚實之汽車鋼板 ，並造成後車箱備胎處部分金屬片破損及凹陷，經員警打開 後方保險桿檢視，發現子彈是從保險桿射擊進入車內，直接 貫穿銀色之蒙皮，並於備胎底下發現該彈頭，被貫穿之鐵皮 部位及擦痕均很新，無鏽蝕痕跡，彈頭亦很新無鏽蝕情形等 情，業經證人即承辦員警丁○○、庚○○於本院審理時證述 綦詳（見本院96年2 月2 日審判筆錄第8 、10至11頁、第12 頁），並有前開小客車遭子彈射擊、子彈穿透小客車保險桿 進入後車箱之照片13張在卷可考（見偵查卷第62至67頁）， 則被告所持有之槍彈均可擊發且具有殺傷力甚明。且送鑑之 彈頭1 顆研判為口徑約9MM 槍枝所擊發，依送鑑之照片11張 ，彈頭已穿透汽車保險桿且造成後車箱備胎處部分金屬片破 損及凹陷，彈頭之現狀已變形為扁平狀，研判該彈頭原具之 動能，應足已穿透人體皮肉層，而具有殺傷力，另彈頭已磨 損變形，已不具來復線之特徵紋痕，無法研判該彈頭是否為 制式槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局94年8 月12日刑鑑字第0940118625號、94年9 月14日刑鑑字第0940 133939號函各1 份附卷可查（見偵查卷第222 至225 頁）， 益徵被告所持以槍擊之槍枝，應係可發射子彈具有殺傷力者
且據告訴人所指係短槍，然又無證據足認係制式手槍，因認 是非制式之手槍。此部分事證已臻明確，被告未經許可持有 上開槍彈射擊之犯行，洵堪認定。
(三)按刑法上的故意，依刑法第13條規定，分為直接故意與間接 故意2 種。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使 之發生該事實的決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者指 行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生之可能，因該犯 罪事實之發生不違背其本意，乃予容認，任其發生之情形而 言。是不論為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認 識，只是認識程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其 發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者即為確定故 意，後者則為不確定故意。查案發時被告從保聖宮第一個衝 出來並持手槍對著告訴人乙○○開槍，當時雙方相距不到10 公尺，約法庭之2 倍距離，告訴人見狀立即轉身離開，聽見 身後有碰碰聲音及子彈穿越過的聲音之事實，已據證人即告 訴人乙○○於偵查及本院審理時證述屬實（偵卷第118 頁、 本院96年2 月1 日審判筆錄第頁），且其歷次證述被告持槍 對其射擊之事實均一致且明確，而槍枝威力強大，可輕易取 人性命，以被告之年齡及智識程度應知之甚詳，審究被告下 手、經過情形及其犯案動機，且持槍近距離槍擊告訴人乙○ ○等情研判，足認被告行兇當時確有殺人故意甚明。又查以 具殺傷力槍枝射擊，子彈於射擊後可能發生跳彈、貫穿後再 反彈等各種情況，若對行進中車輛開槍射擊，極可能因子彈 貫穿車門、窗戶直接擊中或因彈射而擊中車內之人，致車內 之人發生死亡結果，上開情形亦應為被告所能預見。被告明 知於福安國中前迴轉行駛之5090-DW 號小客車車內有人，且 預見對乙○○射擊，可能因子彈跳彈、反彈等情況而撥及乙 ○○身旁之其他人車，致子彈穿透車門、窗戶進入車內造成 人死亡之極大可能性，卻執意持具殺傷力槍枝，站在告訴人 乙○○後方道路不遠處，不顧乙○○身旁附近尚有5090-DW 號小客車在該處迴轉行駛，對乙○○及5090-DW 號小客車逃 跑之方向接續射擊1 次，顯見被告內心確有即使擊斃車內之 人亦不違背本意之殺人不確定故意甚明，其辯稱無殺人故意 ，應係避重就輕之詞。
(四)至於證人即告訴人乙○○固於偵查中曾證述：當時有2 、30 人衝出來，有人拿開山刀，有人拿槍，至少8人 拿槍等情（ 偵查卷第118 頁），與其於本院審理時證述：拿棍子與掃刀 之人至少8 人，拿槍的至少6 人，對方是拿掃刀而非開山刀 等情有異（見本院96年2 月1 日審判筆錄第18、19頁），然 其於本院審理時已陳明：於偵查未提及掃刀之原因係當時為
了息事寧人等被告還錢，所以沒有講實情等情（見本院96年 2 月1 日審判筆錄第18頁），參以一般人突然遭遇此危險狀 況，心情必定相當慌亂緊張，顯難期待其能從容、仔細觀察 到現場所有之人事物狀況，縱其事後就細節部分陳述有些許 出入、不一致，亦為事理之常，況其於本院審理時已再次確 認上情無誤，並經交互詰問之程序，自應以其於本院審理時 作證之上開證言與事實較相符，可以採信。
(五)再按「共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之 行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀 ，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負 共犯之責。」「強盜共犯中之一人，臨時故意傷害事主，與 實施強暴、脅迫因而致傷者有別，在實施犯，雖係以傷害行 為為行劫之方法，而強盜初非以故意傷人為當然之手段，在 外把風之人與室內盜夥之傷人行為，苟無犯意聯絡，即難令 同負傷害之責。」最高法院19年上字第694號、24年上字第 4361號判例要旨可參。經查案發時除被告持具殺傷力之槍彈 對告訴人乙○○、5090-DW號小客車射擊外，證人乙○○、 壬○○、己○○並未看見其他在場人有對乙○○、壬○○及 壬○○友人駕駛之車輛開槍射擊乙節，業經證人乙○○、壬 ○○、己○○分別於偵查及本院審理時證述明確（見偵查卷 第118 頁、第119 頁、第209 頁、本院96年2 月1 日審判筆 錄第17至18頁、第21至22頁），而當天之所以發生槍擊，乃 因告訴人乙○○向被告催討債務所致，與其他人無涉，且乙 ○○、壬○○及其友人所駕駛之小客車雖曾遭被告所糾集之 其他人持掃刀、木棍追趕並毀損車體，但以被告所糾集之人 數眾多，分別持有掃刀、木棍等兇器，渠等若與被告同有殺 人之故意，乙○○、壬○○及其友人身體恐已受有多處傷害 ，豈會毫髮無傷？足見被告所糾集之其他不詳姓名之成年男 子14人應僅意在教訓告訴人，而無殺人之故意甚明，故即使 被告確有殺人之故意開槍射擊之行為，揆諸前揭說明，亦難 令其他人同負殺人未遂之罪責。公訴人認被告與其餘在場之 十餘名男子間，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，尚有 誤會。至於公訴人認其中數名男子各持不詳人所有可發射子 彈具殺傷力之槍砲朝乙○○射擊乙節，因證人即告訴人乙○ ○於本院審理時已明確證稱：現場未看見有其他人對伊開槍 射擊等語（見本院96年2 月1 日審判筆錄第17頁），且公訴 人所指該數名男子持之行兇槍砲未扣案，並無證據足認上開 槍砲具有殺傷力？再遍查偵查全卷，亦無其他證據資料可供 本院憑參，此部分之起訴事實，亦有誤會，附此敘明。(六)綜上所述，被告前揭犯行均堪認定，本件事證明確，應依法
論科。
參、論罪科刑：
一、按被告戊○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94 年1月26日以華總一義字第09400010101號令修正公布，並自 94年1月28日生效施行，原條例第8條與第10條、第11條合併 修正移列為修正條文第8條，原條例第10、11條刪除；修正 前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之各式槍砲罪，移至新法第8條第4項，除 將舊法規定之「槍砲」修正為「槍枝」外，修正前之法定刑 為1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7,000,000元以下 罰金，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項係規定：「 未經許可持有第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較結果，以修正前之 舊法對於被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適 用修正前即90年11月14日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例 第11條第4項規定處斷；至修正前、後之槍砲彈藥刀械管制 條例，對未經許可，持有具殺傷力之子彈部分，則未予修正 ，此部分自無需比較新舊法，合先敘明。
二、次按被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月 1 日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有 變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變 更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用 修正後刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（ 此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則， 並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題 ）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、 牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他 法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全 部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決 議參照）。又比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有 關之一切情形，比較其全部之結果，而為一體之適用，不應 一部分適用新法，一部分適用舊法（最高法院29年上字第96 4 號判例意旨參照）。經查：
(一)被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰之規定，均有修正， 本件被告行為時之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之法 定刑為「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元 以下罰金」。又依被告行為時之刑法第33條第5款規定：「 罰金為一元以上。」，是被告行為時，槍砲彈藥刀械管制條
例第11條第4項應併科罰金之法定最低刑度部分，經折算為 新臺幣後，為新臺幣3元以上；而95年7月1日公布施行之刑 法第33條第5款規定：「罰金為新臺幣一千元以上。」，因 此，槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之併科罰金刑部分 ，為一千元以上七百萬元以下。經比較新、舊法之結果，被 告行為時之舊法對其較為有利，自應適用較有利於被告之舊 刑法第33條第5款。
(二)刑法第47條累犯之規定已修正變更，並於95年7月1日施行， 茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第2條 第1項前段規定，仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。(三)刑法第55條關於牽連犯之規定業經刪除，於新法施行後，被 告於舊法應論以牽連犯之數犯罪行為，應予分論併罰。此條 刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法 律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新 、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法論以牽連犯 。
(四)至於被告行為時之刑法第55條關於想像競合犯規定，新法增 列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科 刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自應逕行適 用修正後第55條之規定，無比較適用之問題，併此敘明。(五)綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議 及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」 原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規 定論處。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪、94年1月26日修正前即90年11月14日修正公布之槍 砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子 彈具有殺傷力之槍砲罪及同條例第12條第4項之未經許可， 持有子彈罪。被告一行為同時持有上開槍彈，係以一行為觸 犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及未經許可 持有子彈二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有 可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪處斷。被告實施上開殺人未 遂行為時，其中2 次開槍射擊告訴人乙○○動作，係於密接 之時地實施，侵害同一法益，各次開槍動作的獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開， 在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一 行為予以評價，為接續犯，只論以1 罪。再被告同時對乙○ ○及5090-DW 號小客車為槍擊，該小客車內有壬○○及其友 人1 人，已據證人乙○○結證明確，因小客車車內空間狹小 ，置身車內者遭遇此景當難走避，而有遭子彈擊中致受傷或
死亡之危險，是當時車內之2 人應均係被告該次殺人未遂犯 行之被害人。被告以1 個殺人未遂行為同時侵害3 人之生命 法益，係1 行為犯3 個殺人未遂罪名之想像競合犯，從重依 殺人未遂罪處斷。被告雖已著手於殺人行為之實施，惟未生 死亡之結果，其犯行尚屬未遂，應依裁判時刑法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑（最高法院95年度第 21次刑事庭會議紀錄參酌）。再按未經許可持有槍枝、子彈 ，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪 即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，若 以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷 ，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，應以數罪併罰論 處。必因意圖犯某罪而持有槍、彈之後，果以之犯該罪，兩 罪間始有牽連犯之適用（最高法院93年度台上字第18 7號判 決參照）。本件被告意圖犯殺人罪而持有上開槍彈之行為， 其所犯上開殺人未遂、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力 之槍砲罪2 罪間有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第 55 條 牽連犯之規定，從一重殺人未遂罪處斷。查被告於88 年間因違反懲治走私條例案件，經法院判處有期徒刑7 月確 定，於91年3 月5 日執行完畢，有臺灣高等被告前案紀錄表 1 份在卷可稽，其於前案執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑 以上之本罪，為累犯，除死刑、無期徒刑依法不得加重外， 就法定本刑有期徒刑之部分加重其刑，並先加後減之。爰審 酌被告素行不佳，僅因債務糾紛，竟攜帶槍彈前往談判，復 持槍近距離朝被害人身體射擊之犯罪動機、手段、具殺傷力 槍枝係高度危險之管制物品，被告之行為對於社會秩序、被 害人身體所生危害甚鉅，幸未射中無辜之人造成遺憾，且案 發後否認犯行，未交代槍彈下落，檢察官求處有期徒刑8 年 ，尚嫌過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。四、至未扣案之改造手槍1 枝係被告持有並供其殺人未遂犯行所 用之違禁物，雖未扣案，然無證據證明已滅失，亦應依刑法 第38條第1 項第1 款宣告沒收；另於車號5090-DW 自用小客 車內採獲之彈頭1 顆，係被告業已擊發所餘之物，已不具子 彈之外型及功能，不具殺傷力，而失其違禁物之性質，故不 予為沒收之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨另以：戊○○與十餘名男子明知渠等持有之其他可 發射子彈具殺傷力之槍砲與子彈如擊中人身，極易取人性命 ，仍共同基於致人於死亦在所不惜之犯意聯絡，分持木棍、 石塊及狀似手槍之其他可發射子彈具有殺傷力槍砲由埋伏地 點衝出，戊○○與其中數名男子並各持不詳人所有可發射子 彈具殺傷力之槍砲朝壬○○及其友人駕駛之黑色NISSAN小客
車開槍射擊，因認被告另涉犯刑法第271 條第2 項、第1項 殺人未遂罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文 。訊據被告堅決否認有何此部分殺人未遂之犯行，經查：證 人乙○○、壬○○及己○○於偵查及本院審理時均證述：案 發時未目擊被告有持手槍對壬○○所駕駛之小客車及黑色NI SSAN小客車射擊等情明確（見偵查卷第118 頁、第119 頁、 第209 頁、本院96年2 月1 日審判筆錄第17至18頁、第21至 22頁），且壬○○所駕駛之小客車車身經員警檢視、勘查結 果，除在後保險桿處發現一處彈孔及在後行李箱中採獲彈頭 1 顆外，並無發現其他損壞之事實，亦據證人即員警丁○○ 、庚○○於本院審理時證述屬實（見本院96年2 月2 日審判 筆錄第8 、12頁），足見壬○○駕駛之5090- DW號自小客車 除如前述認定於迴轉離去時遭被告射擊1 槍外，並無其他遭 槍擊受損之情形，此部分殺人未遂之事實，依現存之卷證資 料已難認定。另證人壬○○雖於偵查中曾證述：事後聽我朋 友說，有人朝他黑色車子開槍云云（見偵卷第209 頁），然 此部分為傳聞之事實，是否為真，本有可疑，況該部黑色NI SSAN小客車之駕駛及乘客自警詢、偵查及本院歷次調查審理 從未到庭作證，上開傳聞之事實，已難證明；又上開NISSAN 小客車於案發後已經修復，告訴人無法提供小客車之車籍資 料以供本院查證，究竟該小客車上是否確實因槍擊而遺留有 彈孔、彈頭等跡證，亦無其他方法可資查證；參以本院將該 NISSAN小客車車損照片4 張送請內政部警政署刑事警察局鑑 驗結果，該局亦無法研判該車擋風玻璃上的裂痕、小客車車 頂上白點是否由槍擊所造成，有該局96年3 月2 日刑鑑字第 0960024345號函1 份在卷足憑（見本院卷），是本件自難僅 憑上開車損照片，即遽認上開NISSAN小客車是遭被告及他人 槍擊所致。綜上所述，檢察官所舉被告此部分殺人未遂犯行 之證據，本院認顯尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而 得確信其為真實之程度；此外復查無其他積極證據，足資證 明被告有何公訴人所起訴之犯行，既不能證明被告犯罪，核 諸前揭說明，本應由本院為被告無罪之諭知，惟因公訴人認 此部分與上開有罪部分有實質上一罪（接續犯）及裁判上一 罪（想像競合犯）關係，均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第271 條第2 項、第1 項、第55條、第25條第2 項、修正前刑法第55條後段、第47條、第38條第1 項第1 款，
判決如主文。
本案經檢察官吳維雅到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 刑事第五庭審判長法 官 周政達
法 官 周群翔
法 官 汪梅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。 書記官 張馨尹
中 華 民 國 96 年 5 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十一條。
中華民國刑法第二百七十一條(普通殺人罪)
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4頁
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。