臺灣基隆地方法院民事判決 95年度訴字第365號
原 告 丙○○
甲○○
共 同 游蕙菁律師
訴訟代理人
被 告 丁○○○
訴訟代理人 戊○○
陳國雄律師
上 一 人 乙○○
複 代理人
上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國96年4 月19日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落基隆市○○區○○段一四○六之八、一四○六之十地號土地如附圖所示編號Ａ部分面積二八點六八平方公尺之庭院及編號Ｂ部分面積三六點九五平方公尺、編號Ｄ部分面積十三點八八平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告丙○○。被告應將坐落基隆市○○區○○段一四○六之九地號土地如附圖所示編號Ｃ部分面積四九點六二平方公尺之房屋拆除，將土地返還原告甲○○。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告丙○○、甲○○分別以新臺幣陸拾參萬柒仟元、新臺幣參拾玖萬柒仟元供擔保後，各得為假執行；但被告如以新臺幣參佰零玖萬玖仟壹佰貳拾元預供擔保，免為假執行。 事實及理由
一、原告主張：
㈠坐落基隆市○○區○○段1406之8 、1406之10地號土地為原 告丙○○所有，同區段1406之9 地號土地為原告甲○○所有 ，但被告丁○○○竟以門牌號碼基隆市○○路44巷5 號（下 簡系爭房屋）無權占用1406之8 地號土地如附圖所示A、B部 分土地面積各28.68平方公尺、36.95平方公尺，占用1406之 9地號土地如附圖所示C部分面積49.62平方公尺，及占用140 6之10地號土地如附圖所示D 部分面積13.88平方公尺（下稱 系爭土地），為此依民法第767 條之規定起訴，聲明求為判 決如主文第1、2項所示，並願供擔保聲請宣告假執行。 ㈡對被告抗辯之陳述：
⒈被告雖提出系爭土地前所有權人所開立之租金收據，以證明 被告是基於租賃關係使用系爭土地，惟該租金之收取人並非 原告前手己○○或其他所有權人，該租賃關係顯非存在於被 告與土地所有權人間，且被告於本院82年度訴字第175 號確
認地上權登記請求權不存在事件中主張其為系爭土地之地上 權人，從未主張基於租賃關係占用系爭土地，而地上權與租 賃關係是不同之權利義務關係，不容混為一談，被告於本件 訴訟辯稱兩造間有租賃關係云云，顯然違反禁反言原則，不 足採信。
⒉另被告所提土地使用權證明書之基地主筆跡均為同一人書寫 ，日期亦經塗改，原告否認其形式及實質之真正，而依據不 實在之土地使用權證明書所申請之建築執照，亦不足以證明 被告係有權占用系爭土地，被告抗辯系爭土地之其他共有人 或庚○○、己○○未為反對之意思主張應視同默示同意云云 ，但其他土地共有人未必均居住在系爭土地上而知悉請領建 築執照興建房屋之事，且未提出反對意見僅為單純沉默，並 非即為默示同意，被告逕行推認事實，實屬無據。 ⒊被告於82年訴字第175 號事件民事聲請調查證據狀載明「系 爭土地前由被告之夫陳新吉及其父陳火樹向原土地共有人陳 錦煌、陳定傑、陳賢森等承租」（見本院82年度訴字第 175 號卷宗第62頁），但陳錦煌、陳定傑、陳賢森歷來就系爭土 地之所有權應有部分最高僅各160分之6，顯非系爭土地之全 體共有人，其等未經全體共有人同意將系爭土地之特定部分 出租，已違反民法第820條第1項之規定，對包括原告在內之 其他共有人不生效力。至於上開事件之證人陳黃葉與被告有 共同之曾祖父，惟其先證述「不知租給誰」，又改稱「租給 陳火樹、陳新吉，租金多少錢不清楚」，前後矛盾，顯不足 採，況且又證稱「因為從我祖父輩就有收地基錢修理公墓」 ，反與被告所辯「被告確有付錢，但錢是用來修祖產的」一 致，是證人陳黃葉之證述不足認定被告占用系爭土地係基於 租賃關係。
⒋即使陳火樹、陳新吉曾分別就系爭土地與地主成立租賃關係 ，然被告並未另行與地主成立租賃關係，此係證人陳黃葉證 稱自78年以後未再收租之原因，被告既非基於租賃關係占用 系爭土地，其辯稱原告前手收出賣系爭土地未依土地法第10 4 條規定通知被告行使優先購買權，已屬無據，況依最高法 院86年度台上字第3020號判決見解，被告亦無從主張對於系 爭土地有優先承買權。
⒌被告所提8紙支票僅2紙曾經提示兌領，其餘6 紙均無提示之 紀錄，其中發票日90年8月20日、票據號碼BB0000000、金額 新臺幣（下同）8,090 元、受款人己○○之支票，並未經己 ○○兌領，而是被告之子戊○○逕在支票背面填寫己○○姓 名後再行兌領，另發票日85年1月9日、票據號碼 BE0000000 、金額6,487 元、受款人庚○○之支票，則無法查出兌領之
帳戶，被告所辯原告前手庚○○、己○○以土地所有權人之 地位兌領租金支票，對被告而言，已視同承認雙方之租賃關 係存在云云，自非事實。
⒍至於被告以庚○○、己○○於本院82年度訴字第175 號事件 所述「被告（即本件被告丁○○○）於82年3月5日在基隆地 政事務所調處時，自承有給付地租之事實，是即以承租人之 意思而占有，自不得主張時效取得地上權」等語，係在轉述 被告當時之主張而否認被告符合時效取得地上權之要件而已 ，並非承認雙方有租賃關係存在，被告辯稱有不定期租賃關 係，租金每年5,940 元，租賃面積如土地複丈成果圖所示云 云，均非事實，被告自應就兩造間有租賃關係之事實負舉證 之責。
二、被告聲明請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保聲請宣 告免為假執行，並抗辯略以：
㈠系爭房屋早由被告公公陳火樹設籍擔任戶長，之後由被告配 偶陳新吉繼為戶長，陳新吉於77年3月9日死亡後則由被告繼 之，陳新吉於50年4 月間經當時系爭土地所有權人同意改建 系爭房屋，有土地使用權證明書及建築執照可證，並均有繳 付租金，此由收據上記載「地租」字樣即明，依最高法院17 年上字第1118號判例要旨，當無須捨契約文字而曲解當事人 之意。原告雖否認被告所提土地使用權證明書及建築執照之 真正，然系爭房屋在51年興建時，當時民風淳樸之基隆市勢 必口耳相傳，共有人全體亦必知悉上情，若前開同意書並非 真正，其他共有人大可向基隆市政府提出異議，然均相安無 事，足證上開文件真實無訛。
㈡又被告於89年1 月19日向基隆市地政事務所以時效取得申請 地上權登記，經系爭土地當時之所有權人庚○○、己○○向 本院提起82年度訴字第175 號請求確認地上權登記請求權不 存在，該案判決認定被告占用系爭土地屬租賃關係，足見被 告租賃系爭土地用以建屋居住，已構成不定期限租賃基地之 事實，且被告租金支付之對象為全體共有人，即使部分共有 人沒有收錢，但數十年來均無意見，應可視為其他共有人默 示同意被告繼續居住其上。
㈢另被告已於存證信函載明支付租金之意思後將租金支票寄給 原告及其前手庚○○、己○○，並經庚○○、己○○兌領， 若雙方無租賃關係存在，庚○○、己○○勢必先否認租賃關 係存在，但庚○○、己○○既不為反對之意思表示逕兌領該 租金支票，對被告而言，即視同雙方間就租賃契約必要事項 達成共識，已成立不定期租賃契約，原告主張庚○○、己○ ○係以不當得利之原因關係兌領支票云云，毫不足採。
㈣原告於88年10月18日及94年2月5日買受系爭土地時，其前手 庚○○、己○○並未依土地法第104 條之規定通知被告行使 優先購買權，依最高法院65年台上字第530 號、62年台上字 第296號判例及同院89年台上字第108號、88年台上字第1242 號判決見解，原告與其前手庚○○、己○○間之買賣契約本 不得對抗被告，該土地所有權移轉登記應屬無效，原告依民 法第767條規定要求被告返還土地即無理由，應予駁回。三、原告主張系爭1406之8 、1406之10地號土地為原告丙○○所 有，1406之9 地號土地為原告甲○○所有，被告丁○○○所 有系爭房屋占用如附圖A、B、C、D所示系爭土地之事實，業 據原告提出土地登記謄本為證，且為被告所不爭執，並經本 院囑託基隆市信義地政事務所測量，有勘驗筆錄及土地複丈 成果圖在卷可憑，原告此部分主張堪信為真實。四、原告主張被告無合法正當權源占有如附圖A、B、C、D所示系 爭土地，為被告所否認，辯稱系爭房屋於50年4 月間經當時 系爭土地所有權人同意而改建，並有繳付租金，就系爭土地 具有不定期之租賃關係，並非無權占有云云，惟查： ㈠按共有物除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第 820條第1項定有明文；而共有物全部或一部之出租，係屬民 法第820條第1項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共 有人全體共同為之，如共有人中之一人擅將共有土地之全部 或一部出租他人，對於他共有人應不生效力，最高法院92年 度台上字第1734號、85年度台上字第2139號判決可資參照。 ㈡被告雖提出50年4 月之土地使用權證明書、建築執照及收據 影本以證明與土地所有權人間有租賃關係存在之事實，然原 告已否認其真正，依民事訴訟法第357 條規定自應由被告負 舉證責任。即使為真正之文書，但該土地使用權證明書上記 載「基地主陳漢、陳朝亭、陳錫銘、陳松、陳崑泉、陳阿江 」，而依原告所提系爭1406地號土地分割前之土地登記簿謄 本，陳漢、陳朝亭、陳錫銘、陳松、陳崑泉、陳阿江對於系 爭土地之應有部分共計96分之94，尚有共有人陳木標（應有 部分48分之1 ）並未同意，被告配偶陳新吉在50年間建築系 爭房屋顯然未得系爭土地全體共有人之同意。
㈢被告所提收據，其上印文勉強可辨識者，64年至70年為陳火 炎、陳日東（見本院卷第60頁），72年至79年為陳錦煌、陳 碇傑、陳火炎（見本院卷第61、62頁），其中陳日東並非系 爭土地所有權人，陳錦煌、陳碇傑、陳火炎則繼承自陳阿江 、陳黃紅綢（見本院卷第184、185、196 頁），其所有權應 有部分僅為 160分之18，顯亦不足以證明被告與土地全體共 有人間就系爭建物之基地有租賃關係存在，即使被告曾給付
費用租用系爭土地使用，亦無法對全體共有人發生效力。 ㈣又「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有 特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為 默示之意思表示。」、「默示之承諾，必依要約受領人之舉 動，或其他情事足以間接推知其有承諾之意思者，始得認之 ，若單純之沉默，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情 事，足認為承諾者外，不得認為承諾。」，最高法院29年度 上字第762 號、21年度上字第1598號分別著有判例足資參照 。且單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有 人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法 律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第 237 號判決意旨參照）。被告辯稱陳新吉51年間興建房屋時 「勢必口耳相傳，系爭土地共有人全體亦必知悉上情」，其 他共有人不為反對之意思表示，及數十年來均無其他共有人 表示意見，應可視為默示同意租賃契約云云。惟陳新吉興建 系爭房屋時，土地所有權人是否業已默示同意，須依土地所 有權人全體之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者 ，若土地所有權人僅為單純之沉默，除有特別情事，而依社 會觀念可認為一定意思表示者外，不得認為默示同意陳新吉 占有系爭基地。被告就原告之前手究竟有何舉動或其他情事 ，足以間接推知有同意陳新吉及被告占用系爭土地之事實， 並未能舉證以明其實，僅以土地所有權人之沉默，未曾異議 ，即認有默示同意陳新吉及被告占有使用系爭土地，顯不足 採。
㈤至於系爭土地前所有權人庚○○、己○○前於82年間，曾對 被告丁○○○就包含系爭土地在內之5 筆土地提起確認地上 權登記請求權不存在訴訟，被告丁○○○提起反訴，訴請庚 ○○、己○○應容忍其就該5 筆土地辦理地上權登記，經本 院以82年度訴字第175 號判決庚○○、己○○勝訴，被告丁 ○○○敗訴確定，業經本院調取卷宗核閱無誤。經核上開確 定判決理由之一雖依證人陳黃葉、陳徐阿碧、陳賢昌所為共 有土地租給被告之公公陳火樹及夫陳新吉，並有收取租金之 證言，認定被告就系爭土地有租賃關係存在，然始終並未認 定全體共有人有同意出租系爭土地，亦未認定陳火樹、陳新 吉或被告就系爭土地與全體共有人有租賃關係存在，亦無從 為有利於被告之認定。
㈥另被告所提以系爭土地前所權人庚○○、己○○及原告丙○ ○為受款人之8紙支票，僅其中2紙支票曾經兌付，其餘6 紙 查無兌付資料，有臺灣銀行基隆分行95年11月28日基隆營密
字第09500064991 號函及支票影本在卷可稽，且已兌付之支 票中，提示「發票日90年8月20日、票據號碼BB0000000、金 額8,090 元、受款人己○○」支票之人，竟為被告之子戊○ ○，而非己○○，此觀該紙支票背面有「己○○」之簽名及 「戊○○」印文即知，復據證人己○○於本院證稱：「（問 ：是否知道土地上有房屋？）我不知道，因為我沒有去看過 。」、「（問：系爭土地有無出租給別人？）沒有」、「（ 問：是否曾經收過被告寄給你的支票？）我沒有收過。我不 知道他是否曾經寄支票過來。」、「（問：對於本件支票影 本有無意見？我沒有看過這張支票，我不知道為何支票後面 會有我的名字。）」等語（見本院卷第239 頁），被告訴訟 代理人亦自承：「是因為證人他們把支票退回去，所以被告 兒子（即戊○○）才把支票拿去兌現。」（見本院卷第 239 、240 頁），則被告以己○○有收受租金之行為辯稱其已默 示同意租賃契約云云，已非事實。至於「發票日85年1月9日 、票據號碼BE0000000、金額6,487元、受款人庚○○」之支 票雖曾經兌付，然該支票影本並不完整，僅能辨識背書人之 姓氏「蔡」，而庚○○已經死亡，上開支票之託收及票據交 換資料，或因查無資料、或因已逾保存期限，相關金融機構 均無法提供，有合作金庫商業銀行營業部96年3 月26日營字 第0963101894號函及台北縣萬里區漁會96年4月3日北里漁信 字第0960001311號函附卷可憑，是庚○○有無以收取租金之 意思兌領上開支票，顯有疑問，被告辯稱應視為前地主庚○ ○已默示同意與被告成立租賃契約云云，不足採信。 ㈦被告所提前開證據，並不足以證明被告就系爭土地與庚○○ 、己○○有租賃關係存在，庚○○、己○○將系爭土地出賣 與原告，被告亦無土地法第104 條之優先購買權，被告抗辯 庚○○、己○○未通知被告行使優先購買權，故不得對抗被 告云云，自不足取。
㈧綜上所述，被告之被繼承人陳新吉興建系爭房屋，既未經系 爭土地當時之全體共有人同意或授權部分共有人將系爭房屋 之基地出租予陳新吉，即使部分共有人同意出租，對其他共 有人不生效力，而被告繼承其被繼承人陳新吉後，亦未與土 地所有權人成立租賃契約，其繼續占有原告所有如附圖A、B 、C、D所示系爭土地，自屬無權占有。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條前段、 中段定有明文。查原告為系爭土地之所有權人，被告所有之 系爭房屋無正當權源占有如附圖A、B、C、D所示系爭土地， 已如上述，則原告依民法第767 條規定請求被告拆屋還地，
為有理由，應予准許。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經 核符合法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。七、本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院逐一審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一 論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39 0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 8 日 民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 96 年 5 月 14 日 書記官 王佩珠