臺灣基隆地方法院民事判決
上 訴 人 基隆市山海觀公寓大廈管理委員會
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳緯慶律師
被 上訴人 丁○○
甲○○
丙○○
上當事人間請求給付管理費事件，上訴人對於中華民國95年5月
18日本院基隆簡易庭95年度基小字第217、218、219號第一審判
決提起上訴，本院於96年4月23日上午10時言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣肆仟柒佰元，及自民國九十五年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣肆仟貳佰伍拾貳元，及自民國九十五年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人丙○○應給付上訴人新台幣參仟肆佰貳拾元，及自民國九十五年二月十四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣肆仟伍佰元由被上訴人各自負擔壹仟伍佰元。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件訴訟標的金額為新臺幣（下同）十萬元以下，原審依小 額訴訟程序審理；而對於小額程序第一審裁判之上訴或抗告 ，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三 十六條之二十四第二項定有明文。查上訴人於上訴狀主張原 審認其非合法成立之管理委員會，就本件訴訟標的之法律關 係無訴訟實施權，其當事人適格要件有所欠缺等情，乃原審 誤解公寓大廈管理條例第27條第2項之規定，就山海觀社區 第1屆第3次區分所有權人會議關於社區規約之決議，上訴人 已依公寓大廈管理條例第27條第2項規定先行扣除訴外人東 雲股份有限公司 (下稱東雲公司)超過全部專有部分個數5分 之1以上即646戶之出席人數，重複扣除其出席人數及表決權 數，因而誤認贊成社區規約之票數未達出席之專有部分個數 之半數，社區規約之決議並未成立，依據未成立之規約所為 管理委員之選任應為無效，上訴人乃非合法成立之管理委員
會，其欠缺當事人適格要件，殊有未當，指摘原審判決違背 法令，就原審所為小額訴訟程序之判決提起上訴，揆諸前揭 規定，其上訴於法自無不合，合先敘明。
二、按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判 決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要 時為限，民事訴訟法第451條第1項固定有明文。惟此項規定 固經民事訴訟法第436條之1第3項準用於簡易程序之上訴二 審事件，然小額程序並無準用之規定（民事訴訟法第436之3 2參照）。是小額訴訟之上訴程序僅得依民事訴訟法第436條 之32準用第449條、第450條為上訴有無理由之判決。從而如 上訴人亦提出實體之上訴理由者，本院仍應審究上訴人之上 訴實體上有無理由並自為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○、甲○○、丙○○均為山 海觀社區之區分所有權人，依社區規約規定，每月應負擔管 理費及車位清潔費，惟被上訴人丁○○積欠民國94年9月至 同年12月之管理費及停車費合計4,700元未繳、被上訴人甲 ○○積欠94年9月至同年12月之管理費及停車費合計4,252元 未繳、被上訴人丙○○積欠94年9月至同年12月之管理費3,4 20元未繳，迭經催討，被上訴人3人均置之不理，爰依公寓 大廈管理條例第21條規定，請求被上訴人3人給付上訴人上 開款項及如起訴狀附表所示之遲延利息起算日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：㈠94年5月29日之山海觀社區第1屆第3次區 分所有權人會議，未於開會前10日內以書面載明會議內容通 知各區分所有權人在先，復未就管理委員之選任事項加以公 告在後，強行成立管理委員會，其召集程序不合法，上訴人 係違法成立，是其提起本訴欠缺當事人適格；㈡又該次區分 所有權人會議既不合法，則該次會議議決之社區規約自不成 立，上訴人據之請求被上訴人給付管理費，亦屬無據；㈢山 海觀社區之住戶原為2,885戶，後建商隨意變更設計，社區 變成2,888戶，扣除公設餘2,857戶，東雲公司原聲稱A、B、 C 棟為其私人財產，預準規劃為MOTEL，現為了選票竟將該3 棟計算在內變成3,233戶，虛灌戶數、投票數；㈣縱被上訴 人需給付管理費，然被上訴人於交屋之際業已預繳管理費及 相關費用，上訴人何能對業已預繳管理費之被上訴人再為追 討；㈤本件上訴人請求給付之管理費金額雖屬小數，然涉及 山海觀社區2,888戶之住戶權益，苟上訴人勝訴，所謂之管 理委員會大都為東雲公司員工或是東雲公司安排之人，將恣 意妄為，有恃無恐，如加裝前後入口鐵門致影響住戶行人自
由及安全、社區公設未要求建商修復點交即公告發包工程維 修、變賣社區財產、隨便點交社區各項工程等，影響全體住 戶權益甚鉅等語，資為抗辯。
三、本件原審以山海觀社區如附表所示共劃分為5區，全部專有 部分個數共計3,234戶，其中起造人東雲公司所有之專有部 分個數即高達1,155戶，已超過全部專有部分個數5分之1即 646 戶以上（計算式：3,234÷5＝646.8），則依公寓大廈 管理條例第27條第2項規定，東雲公司在區分所有權人會議 之出席人數與表決權數超過5分之1部分即509戶 (計算式： 1,155 －646＝509)應不予計算，然第1屆第3次區分所有權 人會議竟未依法扣除東雲公司超過全部專有部分個數5分之1 部分，其決議方法自有錯誤。再查，該次區分所有權人會議 實際出席之專有部分個數共1,926戶，表決贊成社區規約者 有1,215 票，因東雲公司應是全部投贊成票，則出席人數與 贊成之表決權數均扣除東雲公司應不予計算之509戶後，合 法之出席人數與贊成之表決權數各為1,417戶（計算式：1,9 26－509＝1,417）、706戶（計算式：1,215－509＝706）， 贊成社區規約之票數未達出席之專有部分個數（1,417戶） 半數（709票），該次區分所有權人會議關於社區規約之決 議並未成立，嗣後依據未成立之社區規約所為管理委員之選 任應為無效，由當選無效之管理委員組成之管理委員會，亦 屬無效。上訴人既非合法成立之管理委員會，就本件訴訟標 的之法律關係無訴訟實施權，其當事人適格要件自有欠缺， 被上訴人所為之抗辯，為有理由，判決被上訴人全部勝訴。 上訴人全部聲明不服，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人丁 ○○應給付上訴人4, 700元及如起訴狀附表所示之遲延利息 起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴 人甲○○應給付上訴人4, 252元及如起訴狀附表所示之遲延 利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被 上訴人丙○○應給付上訴人3, 420元及如起訴狀附表所示之 遲延利息起算日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人之上訴理由 除與原審相同部分予以引用外，並補充陳稱：
㈠依據公寓大廈管理條例第27條第2項之規定，區分所有權人 會議之出席人數與表決權之計算．．．超過全部專有部分個 數總合之5分之1以上者，其超過部分不予計算。然原審判決 於計算時，發生明顯之錯誤，亦即出席人數與表決權之計算 重覆扣除東雲公司應不予計算之509戶二次，其理由如下 ─
⒈由正面計算觀之：
東雲公司總戶數為1,155戶，出席人數扣除應不予計算之509 戶，此時東雲公司有表決權應為646戶。然原審法院於計算 有表決權戶數時，又扣除應不予計算之509戶。此時東雲公 司之有表決權戶數僅為137戶，顯與原審判決應有646戶，自 相違背。
計算式：1,000－000－000＝137 ⒉由反面計算觀之：
表決贊成社區規約者有1,215票，因東雲公司應是全部投贊 成票，則出席人數與贊成之表決權數均扣除東雲公司應不予 計算之509戶後，合法之贊成之表決權數為706戶。若果，如 原審法院之認定，因東雲公司應是全部投贊成票，則東雲公 司有表決權應為646戶，剩下有表決權之戶數為60戶。試問 ，交通銀行所委託東雲公司之有表決權戶數170戶 (原審法 院亦認定東雲公司應是全部投贊成票)與東雲公司有表決權 應為646戶，合計總戶數816戶，亦超過原審法院所認定贊成 社區規約之票數未達出席之專有部分個數1,417戶之半數709 票，顯又與原審法院所認定，該次區分所有權人會議關於社 區規約之決議並未成立，嗣後依據未成立之社區規約所為管 理委員之選任應為無效，由當選無效之管理委員組成之管理 委員會，亦屬無效之事實，顯相違背。
計算式：1,215－509＝706（有效之表決戶數） 706－646＝60 （扣除東雲後有效之表決戶數） ⒊由旁觀之：
依法區分所有權人會議關於社區規約之決議通過並成立，行 政機關方得依職權准予核備（行政處分），因核備後依法有 當事人能力，於有關社區管理費涉訟時，當事人適格。既有 行政機關（基隆市中正區公所）給予行政處分（公寓大廈管 理組織報備之證明），即可證明該次區分所有權人會議關於 社區規約之決議成立。理由無他，國家行政機關必須依法行 政，亦即開會之時，必派員蒞場，有山海觀社區公寓大廈區 分所有權人第1屆第3次會議會議紀錄可稽。惟於合法之行政 處分未經行政機關或行政法院撤銷前，仍有存續力、構成要 件效力、確認效力、執行力等（參吳庚大法官所著行政法之 理論與實用 增訂七版 第347頁至第357頁），亦即該行政 處分對法院亦有一定之拘束力。從而若對該行政處分有爭議 時，亦應循行政救濟途徑（訴願、行政爭訟）為之。何況， 依公寓大廈管理條例第32條第2項之規定：「前項決議之會 議紀錄依第三十四條第一項規定送達各區分所有權人後，各 區分所有權人得於七日內以書面表示反對意見，書面反對意 見未超過全體區分所有權人及其所有權比例合計過半數時，
該決議視為成立。」經查，書面反對意見只有5戶，可證明 有表決權之戶數大都投贊成票，其又與原審判決，大相逕庭 。計算式：1,215－509＝706（有效之表決戶數） 706－646＝60（扣除東雲後贊成之表決戶數） 1,000－00－000＝509（投反對票之表決戶數） ⒋正確之計算應該是，該次區分所有權人會議實際出席之專有 部分個數共1,926戶，扣除東雲公司應不予計算之509戶，實 際出席之專有部分個數為1,417戶。表決贊成社區規約者有 1,2 15票（見管理委員會申請報備書第30頁），明顯超過實 際出席之專有部分個數為1,417戶之半（709戶），故該次區 分所有權人會議關於社區規約之決議成立，嗣後依據成立之 社區規約所為管理委員之選任應為有效，由合法當選之管理 委員組成之管理委員會，亦屬有效。上訴人既為合法成立之 管理委員會，就本件訴訟標的之法律關係有訴訟實施權，其 當事人自屬適格。綜上所陳，原審判決所為認事用法明顯錯 誤。
㈡有關被上訴人所抗辯，為何不對東雲公司就5,000萬元之回 饋金、4台巴士與遊艇等事，進行訴訟。被上訴人等對此實 有所誤會，乃因管理委員會，一年來不斷努力向東雲公司追 討與進行點交消防電梯等設備，惟東雲公司其財務運作並不 佳，恐有破產之虞。故先就社區所應給付之硬體設施齊備時 （能拿先拿），與有關與東雲公司訴訟時所須之資料備齊方 能訴訟為之，惟資料已備齊，獨欠東風（因與東雲公司第一 審涉訟時，所須之訴訟費用與律師費用，約100萬元、第二 、三審費用，約新台幣155萬元，如此龐大之訴訟費用，應 經全體區分所有權人決議通過，方得行之。斷非區區管理委 員會所能決定，其道理與公寓大廈管理條例第22條之規定， 訴請法院強制區分所有權人遷離之道理相同）。故已於95年 6 月11日，召開第2屆第2次區分所有權人會議時，提案討論 ，交付全體區分所有權人決議之。
㈢被上訴人所為之抗辯，均與本案實體法律無關（依法律之規 定區分所有權人依使用者付費之原則，本應給繳交管理費） ，若有其他爭議，被上訴人等應另循訴願與行政爭訟途徑為 之，方為正途。
㈣被上訴人雖質疑交通銀行出具之委託書之真正？然經貴院函 詢該委託書確為真正，有交通銀行總管理處信託部95年7月3 1日交信發字第952100064 5號函復：經檢視來函所附出席委 託書影本結果，與本行依據信託關係委託人 (即東雲公司) 書面指示所出具之出席委託書共4紙並無不符等語可稽，故 被上訴人此部分之抗辯亦屬無稽。。
㈤被上訴人雖質疑上訴人在第1屆第3次區分所有權人會議所附 之94年5月29日「商場區」區分所有權人會議出、列席單位 及人員附冊之名冊，於備註欄記載178號Ｂ1、Ｂ2．．．17 樓、18樓、19樓、20樓、21樓，甚至還有到42樓，然實際上 山海觀社區之最高樓層僅為16樓，且山海觀社區所標示之Ｂ 1 、Ｂ2皆是地下室之稱謂，且上開處所並無隔間，亦無門 牌號碼，何來358戶，顯屬上訴人虛灌戶數、票數？然94年5 月29日「商場區」區分所有權人會議出、列席單位及人員附 冊之名冊，於備註欄所記載之178號Ｂ1─17 樓、188號Ｂ2 ─23樓、168號Ｂ1─41樓．．．等，係分別指178號地下一 層編號17號、188號地下二層編號23號、168號地下一層41號 ．．．等，係地下一、二層之編號，而非被上訴人所指稱之 樓層，且上開地下一層、地下二層之編號部分係供店鋪使用 ，並經台北縣汐止地政事務所核發建物登記謄本，有使用執 照存根、建物登記謄本為憑，被上訴人此部分之抗辯亦非可 採。
㈥被上訴人雖質疑東雲公司信託交通銀行之170戶，係屬信託 性質，應將區分所有權人交通銀行之戶數與東雲公司之戶數 合併計算始為合理？然山海觀社區其中之170戶，其區分所 有權人係交通銀行，有建物登記第二類謄本在卷可稽，交通 銀行既係依法信託登記為所有權人，無論信託性質為何，交 通銀行既為信託財產登記名義之所有權人，且與東雲公司分 屬不同之法人主體，自應分別計算其戶數；退而言之，縱將 交通銀行之戶數亦合併計入東雲公司之戶數後再就超過5分 之1之部分予以扣除，出席數及表決權數亦均超過全體出席 數及表決權數之2分之1，故該次區分所有權人會議之決議應 屬合法。
被上訴人則聲明：駁回上訴，如受不利益判決，願供擔保， 請准免為假執行；被上訴人之答辯意旨除與原審相同部分予 以引用外，並補充陳稱：
㈠我們曾向交通銀行查詢有無出具委託書予東雲公司委託代為 出席區分所有權人會議，據該行答覆從未委託東雲公司出席 區分所有權人會議，所以我們質疑交通銀行所出具之委託書 之真正。
㈡山海觀社區第1屆管理委員會所附之94年5月29日「商場區」 區分所有權人會議出、列席單位及人員附冊之名冊，於備註 欄記載178號Ｂ1、Ｂ2．．．17樓、18樓、19樓、20樓、21 樓，甚至還有到42樓，然實際上山海觀社區之最高樓層僅為 16 樓，且山海觀社區所標示之Ｂ1、Ｂ2皆是地下室之稱謂 ，且上開處所並無隔間，亦無門牌號碼，何來358戶，顯屬
上訴人虛灌戶數、票數？東雲公司之目的無非藉由強行成立 管理委員會，以達到不點交本社區各項軟、硬體之設備、工 程及想賴掉5,000萬元之回饋金。
㈢交通銀行所有之170戶，係屬信託性質，應將區分所有權人 交通銀行之戶數與委託人東雲公司之戶數合併計算始符合公 寓大廈管理條例第27條第2項之立法意旨。
四、上訴人主張被上訴人丁○○、甲○○、丙○○係上訴人社區 區分所有權人，被上訴人丁○○積欠94年9月至同年12月之 管理費及停車費合計4,700元、被上訴人甲○○積欠94年9月 至同年12月之管理費及停車費合計4,252元、被上訴人丙○ ○積欠94年9月至同年12月之管理費3,4 20元等情，業據提 出建物登記謄本、94年9月至94年12月當期管理費應收款總 表㈠為證，並為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張自 堪信實。被上訴人於原審及本院審理時雖以上情置辯，經本 院整理兩造之爭點有：
㈠交通銀行有無出具出席委託書委託他人出席山海觀社區第 1屆第3次區分所有權人會議，該出席委託書是否偽造？ ㈡交通銀行出具之出席委託書縱非屬偽造，然交通銀行係基 於與東雲公司間之信託關係而受託登記為山海觀社區區分 所有權人，交通銀行登記之專有部分個數應與東雲公司所 有之專有部分個數合併計算或各自計算？
㈢山海觀社區最高樓層僅16樓，94年5月29日「商場區」區 分所有權人會議出、列席單位及人員附冊之名冊，於備註 欄記載178號Ｂ1、Ｂ2．．．17樓、18樓、19樓、20樓、 21 樓，甚至還有到42樓，且山海觀社區所標示之Ｂ1、Ｂ 2皆是地下室之稱謂，且上開處所並無隔間，地下一、二 層多出之358戶，是否為上訴人虛灌戶數、票數？實則山 海觀社區並無3,234戶，尚應扣除上訴人虛灌之上開358 戶，始為正確之戶數？
㈣第1屆第3次區分所有權人會議之出席人數是否已達公寓大 廈管理條例所規定之法定人數？
㈤該次區分所有權人會議之表決人數有無已經扣除東雲公司 超過全部專有部分個數5分之1以上之部分？又扣除後之表 決人數是否已逾出席人數之半數以上？亦即該次會議之決 議是否合法？
㈥管理委員會將咨意妄為是否得為被上訴人拒絕繳納管理費 之正當事由？
㈦管理委員會護航東雲公司是否無法節制？
㈧被上訴人於交屋之時有無預繳管理費？該管理費得否抵繳 被上訴人積欠之94年9月至94年12月之管理費？
惟查：
(一)交通銀行在山海觀社區內之專有部分個數為170戶，有上訴 人提出之建物登記第二類謄本附卷可稽 (原本庭陳核閱無誤 ，當庭發還，部分影本附卷)，且交通銀行確有出具委託書 委託東雲公司所指示之翁仁顯、何靖橒、林志洲、藍健德代 為出席該次區分所有權人會議，亦有交通銀行出具之出席委 託書在卷足參。雖被上訴人質疑該出席委託書之真正？然本 院函詢交通銀行據復以：經檢視來函所附出席委託書影本結 果，與本行依據信託關係委託人 (即東雲公司)書面指示所 出具之出席委託書共4紙並無不符，有交通銀行總管理處信 託部95年7月31日交信發字第9521000645號函1紙足憑，是交 通銀行為山海觀社區之區分所有權人，其專有部分個數為17 0戶，且該次區分所有權人會議確曾委託東雲公司指示之人 為受託人代為出席會議，已堪認定，被上訴人空言否認該出 席委託書之真正，即無可採。
(二)惟觀諸建物登記第二類謄本所載，交通銀行固登記為所有權 人，其專有部分之個數為170戶，然在其他登記事項欄項下 則記載：委託人 東雲股份有限公司信託財產 信託內容詳 信託專簿。且該不動產信託之目的，係由兆豐國際商業銀行 (交通銀行經行政院金融監督管理委員會核准自95年8月21日 起與中國國際商業銀行股份有限公司合併，交通銀行為消滅 公司，中國國際商銀為存續公司，並於合併同時更名為兆豐 國際商業銀行股份有限公司，原交通銀行之權利義務關係由 合併後存續並更名之兆豐國際商業銀行股份有限公司概括承 受)受託管理處分原東雲公司管有之172筆房地及134個停車 位，其處分所得價金應優先清償抵押權人債務後，再將扣除 支付信託管理相關費用之餘額定期結算分配予受益人，亦有 兆豐國際商業銀行95年10月27日兆銀信字第274號函1紙可佐 ，是交通銀行顯然係基於擔保信託之法律關係而受託登記為 所有權人，被上訴人乃質疑交通銀行之專有部分之個數既為 信託性質，實際所有權人仍為東雲公司，則交通銀行之專有 部分個數應與東雲公司之專有部分個數合併計算，不應單獨 各自計算其專有部分之個數？按信託者，謂委託人將財產權 移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益 或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」、「受託 人應依信託本旨，以善良管理人之注意，處理信託事務。」 分別為信託法第1條、第22條所明定，信託係以當事人間之 信託關係為基礎，受託人既係基於信賴關係管理他人之財產 ，自須依信託行為所定意旨，積極實現信託之目的 (信託法 第22條立法理由一參照)，是以，依信託法第1條及第22條規
定，受託人須依信託本旨管理或處分信託財產，並須以善良 管理人之注意處理信託事項。次按「區分所有：指數人區分 一建築物而各有其專有部分，並就其共用部分按其應有部分 有所有權。」、「專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使 用上之獨立性，且為區分所有之標的者。」、「區分所有權 人會議：指區分所有權人為共同事務及涉及權利義務之有關 事項，召集全體區分所有權人所舉行之會議。」、「各專有 部分之區分所有權人有一表決權。數人共有一專有部分者， 該表決權應推由一人行使。」公寓大廈管理條例第3條第2款 、第3款、第7款、及第27條第1項分別定有明文，是信託關 係之受託人已登記為所有權人，該受託人於區分所有權人會 議中，自應與一般所有權人相同，有其表決權。然依交通銀 行上開函文所示，交通銀行係依據信託關係之委託人東雲公 司書面指示而出具出席委託書，則交通銀行就該次區分所有 權人會議無異為東雲公司之使者，為貫澈同條例第27條第2 項之立法意旨以避免少數擁有過多區分所有權數或專有部分 個數者把持或操控區分所有權人會議，其表決權行使及計算 ，仍依條例第27條第2項之規定辦理，亦即交通銀行之專有 部分個數應視同為東雲公司之專有部分個數而應合併計算， 而不能以形式上交通銀行與東雲公司為各自獨立之法人而認 為應各自獨立計算其專有部分個數，如此公寓大廈管理條例 第27條第2項之規定即失其意義，是被上訴人此部分之抗辯 ，即屬可採。
(三)被上訴人雖又抗辯上訴人在94年5月29日「商場區」區分所 有權人會議出、列席單位及人員附冊之名冊，於備註欄記載 178號Ｂ1、Ｂ2．．．17樓、18樓、19樓、20樓、21樓，甚 至還有到42樓，然實際上山海觀社區之最高樓層僅為16樓， 且山海觀社區所標示之Ｂ1、Ｂ2皆是地下室之稱謂，且上開 處所並無隔間，亦無門牌號碼，何來358戶，顯屬上訴人虛 灌戶數、票數？然被上訴人在94年5月29日「商場區」區分 所有權人會議出、列席單位及人員附冊之名冊，於備註欄所 記載之178號Ｂ1─17樓、188號Ｂ2─23樓、168號Ｂ1─41樓 ．．．等，係分別指178號地下一層編號17號、188號地下二 層編號23號、168號地下一層41號．．．等，係地下一、二 層各專有戶數之編號，而非被上訴人所指稱之樓層，且上開 地下一層、地下二層之編號部分係供店鋪使用，且有獨立門 牌號碼，並經台北縣汐止地政事務所核發建物登記謄本，有 基隆市政府88基使字第0004號、0005號使用執照存根、建物 登記謄本為憑，被上訴人所為上訴人將虛灌戶數之抗辯，顯 屬誤解，亦非可採，故上訴人社區之專有部分戶數確為3,23
4戶無誤。
(四)按「公寓大廈建築物所有權登記之區分所有權人達半數以上 及其區分所有權比例合計半數以上時，起造人應於三個月內 召集區分所有權人召開區分所有權人會議，成立管理委員會 或推選管理負責人，並向直轄市、縣 (市)主管機關報備。 」、「公寓大廈成立管理委員會者，應由管理委員互推一人 為主任委員，主任委員對外代表管理委員會。主任委員、管 理委員之選任、解任、權限與其委員人數、召集方式及事務 執行方法與代理規定，依區分所有權人會議之決議。但規約 另有規定者，從其規定。」、「區分所有權人會議之決議， 除規約另有規定外，應有區分所有權人三分之二以上及其區 分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三 以上及其區分所有權比例占出席人數區分所有權四分之三以 上之同意行之。」、「區分所有權人會議依前條規定未獲致 決議、出席區分所有權人之人數或其區分所有權比例合計未 達前條定額者，召集人得就同一議案重新召集會議；其開議 除規約另有規定出席人數外，應有區分所有權人三人並五分 之一以上及其區分所有權比例合計五分之一以上出席，以出 席人數過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合 計過半數之同意作成決議。」公寓大廈管理條例第28條第1 項、第29條第2項、第30條第1項、第31條、第32條第1項前 段分別定有明文，本件山海觀社區曾召集第1屆第1次、第2 次區分所有權人會議，均因出席人數未達公寓大廈管理條例 第31條之規定，致未成立，有山海觀社區公寓大廈區分所有 權人第1屆第3次會議紀錄、公告附於山海觀公寓大廈管理委 員會申請報備書第26頁、57頁可稽，是依上揭公寓大廈管理 條例相關規定，第1屆第3次區分所有權人會議之出席人數符 合同法第32條之規定，亦即應有區分所有權人3人並5分之1 以上及其區分所有權比例合計5分之1以上出席，以出席人數 過半數及其區分所有權比例占出席人數區分所有權合計過半 數之同意作成決議，即屬適法。觀諸卷附山海觀社區召集第 1屆第3次區分所有權人會議出席簽到統計表，山海觀社區如 附表所示共劃分為5區，全部專有部分個數共計3,234戶，其 中東雲公司所有之專有部分個數即高達1,155戶，加計交通 銀行之專有部分個數170戶，東雲公司所有之專有部分個數 已高達1,325戶，東雲公司所有之專有部分個數已超過全部 專有部分個數5分之1即646戶以上（計算式：3,234÷5＝646 .8），依公寓大廈管理條例第27條第2項規定，東雲公司在 區分所有權人會議之出席人數與表決權數超過5分之1部分即 679戶（計算式：1, 325－646＝679）應不予計算，故扣除
超過5分之1部分即679戶，其出席人數僅646戶 (1,325－679 ＝646)，加上其他出席人數601戶，實際出席人數總計為1,2 47(646＋601＝1,247)，第1屆第3次區分所有權人會議之出 席人數符合公寓大廈管理條例第32條第1項前段所規定之全 部區分所有權人專有戶數之5分之1以上之法定人數，顯屬適 法。
(五)按「區分所有權人會議之出席人數與表決權之計算，於任一 區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權五分之一以上 者，或任一區分所有權人所有之專有部分之個數超過全部專 有部分個數總合之五分之一以上者，其超過部分不予計算。 」公寓大廈管理條例第27條第2項亦有明文，按該條例第27 條第2項規定，「區分所有權人會議之出席人數與表決權之 計算，於任一區分所有權人之區分所有權占全部區分所有權 五分之一以上者，或任一區分所有權人所有之專有部分之個 數超過全部專有部分個數總合之五分之一以上者，其超過部 分不予計算。」係指召開區分所有權人會議時，其區分所有 權人總數之計算，應將區分所有權或專有部分之個數超過全 部區分所有權或專有部分個數五分之一以上之部分扣除，與 區分所有權人出席會議與否無涉。山海觀社區區分所有權人 會議召開時之全部專有戶數係3,23 4戶，東雲公司 (連同交 通銀行部分)於該次會議召開時計有專有部分之個數為1,325 戶，扣除超過全部區分所有權或專有戶數5分之1以上之部分 ，東雲公司之區分所有權有戶數為646戶（3,234÷5＝646.8 ），再加上其他出席之專有部分個數601戶，合計該次會議 可作為計算行使同意權基準之出席戶數為1,247戶（646＋60 1＝1,247），已如前述；本件東雲公司可作為計算行使同意 權基準之出席戶數既為646票，且全部均為贊成票，另證人 即山海觀社區區分所有權人袁文震於本院調查時結證稱：「 (當初總共持有的幾票？)壹佰多票，包含我自己及代理的部 分」、「 (當初在你這些票是投什麼票？)我全部都投贊成 票」等語，證人彭西川於本院調查時亦結證稱：「 (當初你 總持票數總共幾票？)大概有50票上下，包含我自己以及代 理的」、「 (你所投的是贊成或是反對票？)我全部都投贊 成票」等語，核與卷附出席委託書、土地及建物登記第一類 謄本、區分所有權人簽到簿大致相符，且證人袁文震、彭西 川各自代表之專有部分個數均未超過全部區分所有權專有戶 數5分之1以上，證人袁文震、彭西川之150票左右應全部列 計為贊成票，是該次會議可作為計算行使同意權基準之出席 戶數為1,247戶，亦已至少有超過半數專有戶數624戶（1,24 7÷2＝623．5）之出席戶數即約796戶 (64 6＋150＝796，
按此尚未加計投贊成票之零星散戶)同意通過於該次區分所 有權人會議討論之山海觀規約等議案。綜上，該次區分所有 權人會議顯無被上訴人所辯贊成社區規約之票數未達出席之 專有部分個數之半數，該次區分所有權人會議關於社區規約 之決議並未成立，嗣後依據未成立之社區規約所為管理委員 之選任應為無效之情事。被上訴人雖又引用本院95年度小上 字第9號民事確定判決，以證明上訴人並非合法組成，應無 當事人能力，然該確定判決係屬形式判決，對本案並無拘束 之效力，且該確定判決與原審判決均係對於已依公寓大廈管 理條例第27條第2項規定先行扣除東雲公司超過全部專有部 分個數5分之1以上即646戶之出席人數及表決權數，重複扣 除其出席人數及表決權數，因而誤認贊成社區規約之票數未 達出席之專有部分個數所致，亦不足以資為有利被上訴人之 認定。至於被上訴人除抗辯該次區分所有權人會議之決議方 法有上述之違法外，又稱其召集程序亦有其它違法之處云云 ，然按公寓大廈區分所有權人會議，有類於社團法人之總會 為意思機關，是區分所有權人會議其程序或決議有瑕疵時， 自可類推適用民法第56條規定。次按總會之召集程序或決議 方法違反法令或章程時，社員得於三個月內請求撤銷其決議 ，但出席社員對於召集程序或決議方法未當場表示異議者， 不在此限，總會決議之內容違反法令或章程者無效，此為民 法第56條所明定。依此如主張區分所有權人會議，出席人數 不足法定人數，或出席者之所有權應有部分合計未達法定比 例者，均係決議方法之違法，並非決議內容之違法（最高法 院63年臺上字第965號判例可資參照）。如果有上述情形， 各區分所有權人自應依前揭法律之規定，得於決議後3個月 內請求法院撤銷其決議。該項決議，在未經法院撤銷之前， 各區分所有權人，均自不得主張該決議係無效。上訴人既為 依規約合法成立之管理委員會，且經地方主管准予報備，依 公寓大廈管理條例第38條之規定，自有當事人能力，且被上 訴人亦為山海觀社區之區分所有權人，山海觀社區之規約亦 合法決議通過，從而被上訴人自應受山海觀社區之規約所拘 束，被上訴人所辯上訴人在本件訴訟上欠缺實施訴訟之權能 ，應屬不適格云云，亦無足採。
(六)按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文，而此項同 時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務， 非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密 切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其 一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係
者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院59年台上字第85 0號判例可資參照。本件上訴人主張被上訴人應負給付公寓 大廈管理費之義務，係基於該公寓大廈區分所有權人會議訂 定之住戶規約之合同行為而發生，而被上訴人抗辯因恐管理 委員會違法亂紀，掩護東雲公司，故拒絕繳納管理費云云， 是項抗辯事由與上開管理費用並非本於同一雙務契約所發生 且互為對待給付之關係，自無前揭民法第264條第1項前段之 「同時履行抗辯」之適用餘地，被上訴人上開所辯，非有理 由。
(七)被上訴人另指管理委員會長期為東雲公司之員工或指定之少 數人所把持一節，縱認屬實，惟管理委員會如有不法或怠職 之情形，多係山海觀社區各區分所有權人利益被侵害，外人 實難得以知曉，自應由各該區分所有權人確實監督，果查有 不法或失職情形亦可由區分所有權人依法追究其民、刑事責 任，此始符合公寓大廈管理條例落實公寓大廈之管理維護及 給予各該公寓大廈自治之精神，尚難因此而得拒絕繳納管理 費。
(八)被上訴人抗辯已於交屋之時預繳管理費云云，然被上訴人就 其於交屋之時所繳究為管理費或公共基金及其金額，並未舉 證以實其說，且該預繳之管理費或公共基金是否得以抵繳94
, 台灣公司情報網