臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2885號
原 告 甲○○
送達代收人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國95年7
月18日經訴字第09506173060 號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人丙○○前於91年12月13日以「帝一食補碳燒薑母鴨」 服務標章（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商 標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之肉乾、 肉鬆、家禽肉、香腸、貢丸、炸雞、烤鴨、燒雞等商品，向 被告申請註冊，經其核准列為註冊第191481號服務標章。嗣 商標法於92年11月28日修正施行，依現行商標法第85條第1 項規定，視系爭服務標章為商標。嗣原告於94年9 月30日以 該註冊商標有違現行商標法第23條第1 項第12、13及14款之 規定，對之申請評定。案經被告審查，以95年4 月12日中台 評字第940379號商標評定書為「申請不成立」之處分。原告 不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其起 訴狀所載）：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第29類之商品，是否該當現行商標
法第23條第1 項第12、13及14款之規定，而應撤銷註冊？ ㈠原告主張之理由：
1.系爭商標與據以評定之註冊第44339 號「帝王Emperor 」 、第157425號「紅面帝王烏蔘雞」、第172406號「紅面帝 王食補薑母鴨及圖」、第0000000 號「KING DUCK 」、第 0000000 號「KING DUCK 帝王食補及圖」、第0000000 號 「紅面及圖帝王食補」等商標（下稱據爭商標，如附圖二 ），為近似商標：
⑴依混淆誤認之虞審查基準5.2.12，商標圖樣中有聲明不 專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包 括聲明不專用之部分為整體比對。系爭商標雖有將「食 補碳燒薑母鴨」聲明不在專用之列，然在與據爭商標相 比對時仍應予以考量，而非僅就「帝一」二字為比對觀 察；同理，據爭商標之聲明不在專用之部分亦同。系爭 商標圖樣中文為「帝一食補碳燒薑母鴨」，與據爭商標 「帝王食補」相較，二者同為「帝X 食補」，僅系爭商 標另有「碳燒薑母鴨」而已。
⑵系爭商標之「帝一」並無此詞彙，其為取「第一」之音 所改造者，其義為「碳燒薑母鴨為最先、最好之用以滋 補身體的帝王級營養食品」；而據爭商標「帝王食補」 為「天子或君主所服用以滋補身體的帝王級營養食品」 ，亦有最先、最好之意、「帝王食補及鴨圖」等商標， 則更進一步指明其為「帝王食補薑母鴨」、圖樣英文「 KING DUCK 」等商標之中文意涵「帝王鴨」及「KING D UCK 帝王食補及圖」等商標，亦有同旨趣，則系爭商標 與據爭商標所隱喻之觀念並無不同。
⑶據爭商標以圖樣中文「帝王食補」為字串註冊或使用多 數個相同類型之商標，而形成一種系列商品之形象(混 淆誤認之虞審查基準5.2.10) ，則當系爭商標使用於與 據爭商標相同或極為類似之商品時，極有可能使消費者 誤以為與原告為同一來源之系列商品。且據爭商標以「 帝王」為字串所申請之商標，既已在消費者心中形成一 系列商標之形象，故「帝王食補」業已成為消費者據以 認識原告商品或服務來源、並與他人相區別之標識。故 二商標同以圖樣中文「帝X 食補」為字串申請商標，系 爭商標之「碳燒薑母鴨」為商品名稱，僅以「帝X 食補 」中「一」、「王」細微部分之差異，並不足以在消費 者的印象中發揮區辨的功能( 同基準5.2.4)。 2.據爭註冊商標為著名商標：
⑴帝王食補薑母鴨由開創人田正德先生（即原告之前手）
於70年10月於板橋創立，76年即擁有百家門市，至今全 台亦已達千家加盟與連鎖店。而據爭商標「帝王食補薑 母鴨」全省之直營或加盟門市已達百餘家，有關據爭商 標「帝王食補薑母鴨」之相關報導，不僅廣泛見於各大 報章雜誌，更為電視、電台爭相播送，據爭商標亦活躍 於各大公益活動中，並廣為媒體所報導，如民視「消費 高手」節目、民生報、中央報... 等，衡諸上開證據資 料，皆足認定據爭商標於系爭商標申請日前已為著名無 疑。
⑵依混淆誤認之虞審查基準第5.6.2 點說明，如相關消費 者對於衝突之二商標僅熟悉其中之一者，則就該較為被 熟悉之商標，應予較大之保護，而由上開證據資料可知 ，據爭商標「帝王食補薑母鴨」自70年成立以來，已廣 為相關同業及公眾所認識，具有高度之識別性，自有認 其為著名商標而加強保護之必要，「帝王食補薑母鴨」 既已為消費者所認知並藉以與其他業者相區別之依據， 他人若稍加攀附即易使相關消費者誤認與據爭商標為同 一之來源；故據爭商標既為著名，自宜受商標法較大之 保護，以杜他人搭便車妨礙市場公平競爭之秩序，並維 護相關消費者之權益及貫徹商標法之立法精神與旨趣。 3.系爭商標註冊有致相關公眾混淆誤認之虞，且有減損著名 商標或標章之識別性或信譽之虞：
⑴承上，二商標為近似商標，且據爭商標於系爭商標申請 註冊前即屬著名，二商標予人之寓目印象於具一般普通 知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意下，確有致 系爭商標所指定使用之商品或服務，係由原告所參與、 授權、或贊助之印象，而使相關公眾對二商標所表彰之 商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。
⑵系爭商標與據爭商標所指定使用之商品同為關於肉類及 其製品者，其為一般日常生活中所常見或常購買之消費 食品，故消費者對其之注意程度較低，二商標稍有近似 即有可能導致消費者之混淆誤認（混淆誤認之虞審查基 準第5.2.2 點）。復二商標間之近似度極高，同為中文 「帝X 食補」之字串所組成，僅「一」、「王」細微之 差異並不足於消費者之印象中發揮區辨之功能，且指定 使用於同一之日常消費食品，於具一般普通知識經驗之 消費者於購買時施以普通之注意下，極有可能誤認二商 標為同一來源，或同一來源之系列商品，或二商標權人 間具關係企業、授權、加盟、或其他類似關係( 混淆誤 認之虞審查基準要點3)，故系爭商標有商標法第23條第
1 項第12款及第13款規定不得註冊之適用。 4.系爭商標有商標法第23條第1 項第14款規定不得註冊之情 事：蓋商標法第23條第1 項第14款之目的在保護商標之先 使用者，避免他人因上述因素剽竊而侵害先使用人之商標 權益。本件據爭商標係著名商標，其申請註冊之日期皆早 於系爭商標之申請註冊，且同指定使用於相同或類似之第 29類商品，故參加人實難推諉其有不知據爭商標存在之情 事。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第23條第1 項第12、13及第14款之適用應以兩造商 標或標章構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商 標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似 的商品上時，以具普通知識經驗之消費者，於購買時施以 普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源 或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之 虞」審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就二商標 外觀、觀念及讀音為觀察。
2.系爭商標圖樣，係由一字排列之中文「帝一食補碳燒薑母 鴨」所組成，其中文「食補碳燒薑母鴨」用於食品類商品 不具商標識別性並經聲明不在專用之列，是系爭商標圖樣 之主要識別部分應為中文「帝一」。而據爭商標，分別係 由中、外文「帝王Emperor 」，或由中文「紅面帝王烏蔘 雞」七字，或由鴨圖形及中文「帝王食補」、「紅面」、 「薑母鴨」置於彩色長方形框所組成，或由外文「KING DUCK」，或由外文「KING DUCK 」、中文「帝王食補」環 繞於圓形圖內中間置一鴨圖形，或由方形框內有鴨子圖形 、中文「帝王食補」及置於框外之中文「紅面」所構成， 其中文「烏蔘雞」、「食補薑母鴨」、「食補」不具識別 性，並經聲明不在專用之列，是據爭商標主要識別性部分 應為中文「帝王」、「紅面帝王」及外文「KING DUCK 」 ，二造商標圖樣相較之下，整體構圖意匠有別，予人寓目 印象尚非不可區辨，又二造商標之中文雖有相同之「帝」 字，惟查「帝一」與「帝王」、「紅面帝王」之整體語詞 意義不同，觀念有別，外觀與讀音亦有所差異，客觀上難 謂有使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。 理 由
甲、程序部分：
原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核 無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形 ，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：
一、評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商 標法第52條定有明文。本件系爭商標係於94年4月16日公告 註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應依註冊時即92年 11月28日公布施行之商標法。按商標「相同或近似於他人著 名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名 商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人 同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致 相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用 於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具 有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者 」，不得註冊，為商標法第23條第1 項第12、13、14款所明 定。惟前揭規定之適用均以二造商標相同或構成近似為前提 要件。
二、經查，系爭商標圖樣係一由左至右橫向書寫之中文「帝一食 補碳燒薑母鴨」所構成，其中之中文「食補碳燒薑母鴨」業 經商標申請人即聲明不在專用之內，因此，「食補碳燒薑母 鴨」並非作為與他人之商品或服務相區辨之標識，系爭商標 圖樣引起消費者注意者應為中文「帝一」二字；而據爭商標 等商標圖樣，或由中文「帝王」結合外文「Emperor」所組 成，或由中文「紅面帝王烏蔘雞」由左至右依序排列所構成 ，或為鴨子圖形結合中文「薑母鴨」、「帝王食補」、「紅 面」置於一長框中而成，或為鴨子圖與中文「帝王食補」上 下分置於長形框中，並於框外之右上角佐以中文「紅面」所 構成，或為單純外文「KING DUCK」，或由外文「KING DUCK 」及中文「帝王食補」環繞於圓形框中，中間再置一鴨子圖 所構成，其中「烏蔘雞」、「食補薑母鴨」、「食補」，均 為說明性或不具識別性文字，經原告聲明不在專用之列，該 等文字自非作為與他人之商品或服務相區辨之標識。因此， 據爭商標圖樣予人寓目印象深刻者乃分別為「帝王」、「紅 面帝王」及外文「KING DUCK」等文字。依上述系爭商標與 據爭商標整體觀之，其引人注意之主要部分之中文雖皆有相 同之「帝」字，但系爭商標圖樣之中文「帝一」與據爭商標 圖樣之中文「帝王」、「紅面帝王」之整體詞彙意義不同， 觀念有別，外觀與讀音亦有所差異。原告雖主張系爭商標之 「帝一」並無此詞彙，其為取「第一」之音所改造者，而據 爭商標「帝王食補」為「天子或君主所服用以滋補身體的帝 王級營養食品」，亦有最先、最好之意、「帝王食補及鴨圖 」等商標，系爭商標與據爭商標所隱喻之觀念並無不同等等 。但「帝一」與「第一」雖屬同音，但觀念上並非等同，原
告以「帝一」與「第一」音同即認觀念相同，並與據爭之「 帝王」、「紅面帝王」、「KING DUCK 」等文字比擬而認所 隱喻之觀念並無不同一節，並非可採。又系爭商標與據爭商 標圖樣相較，整體構圖意匠亦屬有別，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時實施以普通之注意，並非不可區辨，應 非屬構成近似之商標。
三、系爭商標與據爭各商標既非近似，即無商標法第23條第1項 第12、13及14款規定之適用。至於據爭各商標是否著名，所 指定使用之商品或服務與系爭商標是否相同或類似，與判斷 結果並不生影響，自毋庸加以論斷。從而，被告所為申請不 成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適 。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由， 應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 5 月 24 日 第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 5 月 29 日 書記官 王英傑