臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02827號
原 告 亞全科技股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
送達代收人 乙○○
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 中華電信股份有限公司
代 表 人 丙○○（董事長）
訴訟代理人 戊○○
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年06
月19日經訴字第09506170430號訴願決定，提起行政訴訟，並經
本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（以下同）91年12月20日以「Himark 及圖（彩色）」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所 定商品及服務分類表第9類之「漢卡、...、積體電路腳座」 等商品，向被告申請註冊，經被告准列為註冊第0000000號 商標。公告期間，參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23 條第1項第12、13款規定，對之提起異議。案經被告審查， 認系爭商標與據以異議註冊第967866號「Hinet及圖」商標 、第0000000號「Hinet易上網及圖」商標構成近似，指定使 用商品復屬相同或類似，且衡酌消費者較熟悉據以異議諸商 標等因素，系爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之 虞，有違商標法第23條第1項第13款規定，乃以95年01月26 日中台異字第931056號商標異議審定書為系爭商標之註冊應 予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原 告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之 結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟 法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被 告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告未於言詞辯論期日到場，依其起訴狀所載聲明如下： 1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：
㈠商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標 或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不 得註冊，為商標法第23條第1項第13款所規定，其立法理由 ：「按現行條文（即修正前之商標法）第12款及第36條規定 相同或近似於他人同一或類似商品之註冊商標或申請之商標 者，不准註冊，其立法目的係因其近似之結果有致相關消費 者混淆誤認之虞。因現行條文之規定，常有將近似與否及混 淆誤認是否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成 近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞，為釐清此概念， 爰明定二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊。 」而由上述商標法修法草案內容及說明可知，縱然二商標圖 樣之一定部分有所類似，惟事實上並無致消費者有混淆誤認 之虞時，亦不得認為商標構成近似，而仍得准予併存註冊。 ㈡以外文「Hi＊」或圓形電子軌道圖作為商標圖樣，與據以異 議之註冊第967866號「Hinet及圖」商標、第0000000號「Hi net易上網及圖」商標，在我國消費市場上已有長期併存使 用之事實，其識別力並非原告所獨創：
1.商標識別性之高低，可分為以下二個層次來判斷，首先是圖 樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用，原則上創意性 的商標識別性最強，而以現有事務為內容的任意性商標及以 商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即 較弱；其次，則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主 觀印象上所形成之識別作用。由此可知，其比較方式並不全 然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須 同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。識別性 越強的商標，商品\服務之消費者的印象越深，他人稍有攀 附，即可能引起購買人產生混淆誤認。此外，商標圖樣近似 性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果 其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較 時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準，大院90年 度訴字第120號判決意旨揭示甚詳。
2.查外文「Hi」有打招呼之意，也有用以做為「High」之諧音 者，以之使用於「電腦、網路卡、介面卡」等商品或電腦、 網際網路相關服務上，因隱喻有自我標榜之意味，國內、外 廠商以「Hi＊」型態作為商標圖樣一部分於前述商品申准註
冊者，實屬常見。而與據以異議商標同以圓形電子軌道圖樣 設計之商標，更是不勝枚舉，其中註冊第965359號「HICO及 圖」商標、第0000000號「HI XCRESS及圖」商標、第955085 號「華網及圖HIWEB」商標、註冊第116470、120316、13407 8號「HiTRUST」商標、註冊第142098號「高捷High-end」商 標、第0000000號「HIYATEK COMPUTER SOLUTION及圖」商標 等圖樣上之圓形電子軌道圖外觀，與據以異議之註冊第9678 66號商標構圖手法實甚為雷同，且同以「Hi＊」做為商標之 外文起首字母，可見其受廠商喜愛之程度。
3.綜觀以上併存註冊之「Hi＊」商標、圓形電子軌道設計圖商 標可知，因為其濃厚且直接之說明性意味，如作為表彰電腦 、介面卡等相關商品或電腦、網際網路相關服務來源標誌的 識別性本即甚弱，因此參加人以「Hinet」及圓形電子軌道 圖作為據以異議商標圖樣，本身之識別性本來不高，消費者 對其來源之識別能力，應係來自於參加人由國營企業獨占市 場改制之優勢所致。而觀諸商標註冊實務上，既已有眾多「 Hi＊」商標及圓形電子軌道圖形商標併存，可見消費者之辨 識能力自已相對地提高，而能藉助商標圖樣所結合之其他文 字、圖形或記號等部份，來做為辨識不同商品/服務來源之 依據，事理至明。
㈢系爭「Himark及圖」商標與據以異議商標不構成近似： 1.查系爭商標圖樣係由外文「Himark」結合環狀圖形共同組成 。原告以略顯傾斜之環狀圖輕巧地穿透外文「HiMARK」，靈 動活現之繪圖手法，將系爭商標指定商品之特色展露無疑， 而外文部份之設計特別顯著，予人寓目印象明確，自為系爭 商標可供消費者唱讀辨識之主要部份；至於據以異議註冊第 967866號「Hinet及圖」商標、第0000000號「Hinet易上網 及圖」商標圖樣，前者係在外文「HiNet」襯以一橢圓狀之 背景圖；而後者則以中文「易上網」、「HiNet」結合圓形 電子軌道圖而成，其中「易上網」及外文「HiNet」實為據 以異議商標予人觀感印象最為深刻之部份，圓形電子軌道圖 形嵌置於「H」字母之上端，顯予人裝飾圖案之寓目感受。 2.就兩造商標相較，二商標結合之圖形部份，為同一或類似商 品中極為習見之裝飾圖案，並無法使人產生單一產製來源之 聯想，二商標予人視覺注目之焦點及辨識之主要部份自分別 來自所結合之文字。因此，即便二商標在外文部份同以「Hi -」為首，但二外文「HiMARK」與「HiNet」之整體字義清晰 可分，無論文字外觀、觀念或讀音實差別顯著，無一相似之 處；再就整體圖樣相較，更是繁簡有別，其非屬構成近似之 商標，事極明確。
㈣系爭商標係延續原告之註冊第841740號「HiMARK」商標而來 ，其申請註冊係屬善意：
原告之前手早在86年05月28日即以外文「HiMARK」作為商標 圖樣於「漢卡、晶片、蔭罩、網路卡、電路板、半導體、介 面卡、微電路、積體電路、印刷電路板、印刷電路基板、積 體電路腳座」等商品申請註冊，業經被告核列為註冊第8417 40號商標。原告為達到廣告效果，並配合不同之銷售管道與 產品特質，且擴大保護範圍，嗣於90年12月20日始以彩色設 計之「HiMARK及圖」作為系爭商標圖樣提出申請。觀諸原告 前述二件商標圖樣，「HiMARK」文字部份完全相同，整體實 有其設計之一貫性與概念延續，且系爭商標更見獨特創意， 系爭商標有其設計緣由與延續性，申請動機純出於善意。 ㈤系爭商標之註冊，無致相關消費者產生混淆誤認之虞： 1.查於兩造商標指定使用之同一或類似商品/服務上，以「Hi 」或圓形電子軌道圖形作為商標圖樣者實極為習見，以「Hi 」同時結合圓形軌道圖形設計者亦所在多有，因此據以異議 商標之識別性與其能拘束他人之範圍，顯然應來自於外觀之 特殊設計與整體表彰之涵義。二商標在外觀上既存在有諸多 顯著可資區別之差異，且在同一或類似之商品/服務上，業 已存在諸多構圖意匠與據以異議商標相近之商標，則相關消 費者於反覆觀看之際，在購買商品時應會特別加以注意，不 致對兩造商標產生混淆誤認之情事，系爭商標應無商標法第 23條第1項第13款規定適用，殆無疑義。
2.惟被告就此未為詳查，僅以「二商標整體圖樣而言予人印象 均以『Hi』為設計主軸之構圖設計，亦即外文首字字母『Hi 』與圓形之電子軌道圖之重疊設計意匠極相彷彿」為由，即 率爾審認兩造商標構成近似，並未就併存註冊之類似型態商 標予以審酌，顯有理由不備及審查不一致之違法，自應予以 撤銷。
㈥綜上所陳，系爭商標並無商標法第23條第1項第13款規定之 適用，原處分自屬違誤不法。敬祈鈞院明鑒，迅將原處分予 以撤銷，以維原告權益，並符法旨，至感德便。乙、被告主張：
㈠本案存在之相關因素之審酌：
1.商標是否近似暨其近似之程度：
⑴所謂商標近似，係指二商標予人之整體印象有其相近之處 ，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通 知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有 所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源 之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1參照）。商標近似之
判斷，得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
⑵查系爭註冊第0000000號「HiMARK及圖」商標與參加人據 以異議註冊第967866號「HiNet及圖」、第0000000號「Hi Net易上網及圖」商標相較，二者外文字首均以「Hi」開 始，雖各自結合之「MARK」與「Net」相異，惟復均環繞 以軌道圖形，是以整體圖樣而言予人印象均以「Hi」為設 計主軸之構圖設計，亦即外文首字字母「Hi」與圓形之電 子軌道圖之重疊設計意匠極相彷彿，以具有普通知識經驗 之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而 誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應 屬構成近似之商標。
2.商品是否類似暨其類似之程度：
⑴商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或 其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的 商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個 商品間即存在類似的關係（前揭審查基準5.3.1參照）。 ⑵系爭「HiMARK及圖」商標指定使用之「晶片、蔭罩、光罩 、網路卡、電路板、半導體、介面卡」等商品，與據以異 議註冊第967866號「HiNet及圖」、第0000000號「HiNet 易上網及圖」商標指定使用之「光筆、磁片、光碟；半導 體、晶片、介面卡」等商品，二者如標示相同或近似的商 標，依一般社會通念及市場交易情形，極易使一般消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，兩造商標 所指定使用之商品間具有同一性或有極高度之類似關係。 3.相關消費者對各商標熟悉之程度：
⑴相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程 度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。但眾所 周知之事實，不在此限。如相關消費者對衝突之二商標僅 熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之 保護（前揭審查基準5.6參照）。
⑵依參加人檢送之註冊資料、世界ISP排名證明、雜誌節錄 影本及報紙廣告節錄影本等證據資料以觀，據以異議「Hi Net及圖」系列商標早於86年起在被告陸續獲准註冊計一 百多件，並有長期宣傳行銷使用情事，具有相當識別性而 為相關業者及消費者所熟知；原告雖稱系爭商標圖樣上之 外文，係取自其前手早於88年03月間請准註冊之第841740 號商標之外文而來，應無仿襲情事，然該圖樣與系爭商標 圖樣之構圖設計有別，自難執為有利之論據，且其就系爭 商標之使用情形亦乏舉證具體說明，則相關消費者既較熟
悉據以異議「HiNet及圖」商標，自應給予較大之保護。 ㈡本件衡酌兩造商標圖樣近似程度、指定商品間高度類似程度 及相關消費者較熟悉據以異議商標等因素，客觀上可能致使 消費者誤認該二者來自不同來源的商品以為來自同一來源， 或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟 關係或其他類似關係，應有前揭法條規定之適用。至原告所 舉併存案例之圖樣與本案不同、案情各異，基於個案審查拘 束之原則，自不得比附援引執為本案有利之論據。又本件系 爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，其是否尚有違反同項第 12款之規定，自無庸審究，併予陳明。
㈢綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。丙、參加人主張：如被告訴訟代理人上開所陳述。 理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴 訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依 被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款所明定。所謂「有 致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成 近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商 標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一 來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。三、本件係原告前於91年12月20日以「Himark及圖（彩色）」商 標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類 表第9 類之「漢卡、... 、積體電路腳座」等商品，向被告 申請註冊，經被告准列為註冊第0000000 號商標。公告期間 ，參加人以系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12、 13款規定，對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標與據 以異議註冊第967866號「Hinet 及圖」商標、第0000000 號 「Hinet 易上網及圖」商標構成近似，指定使用商品復屬相 同或類似，且衡酌消費者較熟悉據以異議諸商標等因素，系 爭商標之註冊有致相關消費者產生混淆誤認之虞，有違商標 法第23條第1 項第13款規定，乃審定為系爭商標之註冊應予 撤銷之處分。原告則不服，為如事實欄所載之主張。四、本院判斷如下：
㈠查本件系爭註冊第0000000 號「HiMARK及圖」商標與參加人 據以異議註冊第967866號「HiNet 及圖」、第0000000 號「 HiNet 易上網及圖」商標相較，二者外文字首均以「Hi」開
始，雖各自結合之「MARK」與「Net 」相異，惟均環繞以橢 圓形電子軌道之設計，其整體構圖意匠極相彷彿；是以整體 圖樣而言予人印象均以「Hi」為設計主軸之構圖設計，亦即 外文首字字母「Hi」與圓形之電子軌道圖之重疊設計意匠極 相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通 之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不 相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
㈡次查，商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製 者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似 的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者 誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商 品間即存在類似的關係（審查基準5.3.1 參照）。本件據以 異議註冊第0000000 號商標指定使用之「磁片、光碟、磁碟 機、記憶體、微電腦、電腦主機、微處理機、資料儲存機、 條碼掃瞄器、唯讀存儲器、中央處理機、磁碟驅動器、錄有 電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、磁性識別卡、卡式 電話用卡、電腦軟體、電腦程式。錄影帶、影碟」等商品， 註冊第967866號商標指定使用於「光筆、磁片、光碟、電腦 鍵盤、打卡機、讀卡機、閱讀機、列表機、磁碟機、記憶體 、微電腦、電腦主機、電腦滑鼠、微處理機、資料儲存機、 條碼掃瞄器、唯讀存儲器、中央處理機、磁碟驅動器、資料 讀取機、電腦繪圖機、程式設計機、列表機緩衝器、電腦資 料編校機、錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、電 腦觸摸感應輸入器、電視遊樂器用之程式卡帶、磁碟機用之 磁頭清潔片、磁性識別卡、信用卡、卡式電話用卡、銀行取 款卡、金融卡、磁碟盒、電腦用防塵罩、磁碟整理盒、鍵盤 防塵罩、列表機用墨水匣、列表機用碳粉匣、電腦軟體、電 腦程式。影碟、錄影帶捲軸、錄影機清潔帶、已錄錄影帶、 空白錄影帶、錄影帶盒、影碟盒、錄影帶整理盒、錄影帶整 理箱、錄音碟、雷射唱片、空白錄音帶、已錄錄音帶、錄音 機清潔帶、錄音帶盒、雷射唱片盒、錄音帶整理盒、錄音帶 整理箱、雷射唱片整理盒」等商品，其與系爭商標指定使用 之「漢卡、晶片、蔭罩、光罩」等商品雖分屬「商品及服務 分類表」中所列第0917「電腦硬體、電腦軟體」及第0940「 晶片、半導體、積體電路」群組；揆諸二者商品在用途、功 能、產製者、行銷管道及場所等因素上仍均具有共同或關聯 之處，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交 易情形，易使一般商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同 但有關聯之來源，二者應屬類似之商品。相關消費者極有可 能誤認二者商標係來自同一來源或有關連之來源，自有混淆
誤認之虞。
㈢末查，依參加人所檢送之商標註冊資料、雜誌節錄影本及報 紙廣告節錄影本等證據資料觀之，據以異議「HiNet 及圖」 等系列商標早於86年起獲准註冊，且經參加人長期宣傳行銷 使用，故相關消費者對於據以異議諸商標應已相當熟悉。然 而，系爭商標之使用情形因原告未提出相關事證佐證，無法 得知其使用之廣泛程度，故就現有證據資料所示，相關消費 者對據以異議商標之熟悉程度較系爭商標高。
㈣綜上，揆諸兩造商標近似程度、及指定使用於同一或類似之 商品與相關消費者對二造商標之熟悉程度等因素，易使相關 消費者誤認二商標之商品為來自同源之系列商品，或誤認二 商標之使用人存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類 似關係，而產生混淆誤認之虞，自應有商標法第23條第1項 第13款規定之適用。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其 註冊，是否尚有商標法第23條第1 項第12款規定之情事，即 毋庸論究，併予敘明。
五、綜上所述，被告以系爭商標有違商標法第23條第1 項第13款 規定，撤銷其註冊，於法核無不合。訴願決定予以維持，亦 屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷原處分及訴願決定，為無 理由，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第385 第1 項前段、行政訴訟法條第98條第3 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 24 日 第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如
法 官 黃秋鴻
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 5 月 24 日 書記官 蘇婉婷
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