臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2098號
原 告 臺灣菸酒股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
複 代 理人 俞昌瑋（送達代收人） 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年4月
20日經訴字第09506165260號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、事實概要：
原告前於93年11月16日以「上青，上合咱ㄟ味」商標（下稱 系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及 服務分類表第35類之菸、酒、食品、飲料零售等服務，向被 告申請註冊，經其審查，認系爭商標圖樣，尚不足以使相關 消費者認識其為表彰服務之標識，並得藉以與他人之服務相 區別，不具識別性，應不准註冊，以94年11月24日商標核駁 第289534號審定書為核駁之處分。原告不服，主張系爭商標 具識別性等理由，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政 訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應就系爭商標註冊案為准予註冊之審定。 3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所 定商品及服務分類表第35類之商品，是否該當商標法第23條 第1 項第1 款之規定，而應不准註冊？
㈠原告主張之理由：
1.原告曾以「台灣上青」為商標申請註冊業經核准在案，可
供本件卓參。
2.依商標法第5 條第1 、2 項及同法第23條第1 項第1 款及 第4 項之規定，故商標如經過申請人長期大量使用，已成 為該申請人商品或服務之識別標誌，而被消費大眾認為已 有區別其出處或來源之作用，因而產生第二涵義者，應認 定該商標已具有顯著性，並符合TRIPS 協定第15條規定： 「即使有的標記本身不能區別有關商品或服務，成員亦可 根據其通過使用取得顯著性決定是否註冊」的精神。 3.系爭商標已符合商標法第5 條第2 項所稱之識別性： ⑴從商標創意觀察：「新鮮」、「本土情感」為「台灣啤 酒」品牌核心價值：
①自台灣取消公賣制度及進口品牌啤酒以個性化的廣告 ，大量吸收台灣年輕人飲用，逐使台灣啤酒市佔率大 幅跌至68%(西元1997年) 。為使台灣啤酒形象有所改 善，經委託傳播公司就「台灣啤酒」與各品牌啤酒進 行品牌印象分析，發現「本土的、代表台灣，新鮮、 在地的」是台灣啤酒真正的核心價值及最大的資產， 因此，如何將上述核心價值及與各品牌的差異點，透 過廣告給予完整的傳達。既然「屬地情感的認同」及 「屬地口味的認同」為主軸，當然在廣告用語上力求 創新及貼切。
②「新鮮」、「本土情感」為台灣啤酒品牌核心價值， 所以經廣告公司集體創意，確認以閩南語發音最貼切 本土情感，而閩南語的「有青」最為傳神。所以自西 元1998年至今創造出無數經典用語：如「有青才敢大 聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代」、「 上蓋青、上蓋順」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台 灣，咱ㄟ啤酒」、「正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ ，上青」、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」、 「擱卡青、擱卡大聲」、「上介青，上介順」。此一 創意及核心價值對台灣啤酒市佔率大幅提升及企業形 象功不可沒。從張依依博士所著「世紀老招牌」一書 中，有關「台灣啤酒」專文，及黃營杉再造台灣菸酒 行銷實錄「台灣尚青」一書中，有關「有青才敢大聲 」專文，可知該用語是經過縝密設計，具有特別識別 力。
⑵系爭商標圖樣非業界所必須或通常用以說明之文字： 上述創意商標或用語，經大量廣告後將「台灣啤酒」重 新定位成功，自西元2004年佔有率超過80% ，為有史最 高紀錄。就商標識別性的判斷，上述多組商標雖綴有俚
語，「上青，上合咱ㄟ味」融合有華文、閩南語、注音 符號等多種文字、語文其文字遣詞用語，無論從押韻、 意向設計、感念表達都屬於智慧結晶，具有極高獨創性 ，雖然商標圖樣隱含譬喻台灣啤酒品牌的核心價值「新 鮮」、「本土情感」，但非為業界所必須或通常用以說 明商品或服務，也非說明性商標。就上述商標與目前在 台灣其他品牌啤酒的用語或意向廣告，已足以使相關消 費者識其為表彰商品或服務之標識。就經濟部經授智字 第09320030360 號令修正發布〈商標識別性審查要點〉 2 、3 加以審酌，該等商標圖樣本身已具有商標識別性 ，無庸置疑。且「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台灣、 咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」已獲商標註冊，而類似 新鮮意涵的商標如「台灣尚青」、「青ㄅ一ㄤˋㄅ一ㄤ ˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、「真 透青」亦有核准前例。
⑶按「商標識別性審查要點」修正條文之說明，第4 條有 關商標不具識別性之例示，下列文字、圖形、記號、顏 色組合或其聯合式使用於指定商品，而無法藉以與他人 商品相區別者，不具識別性。新修正後其例示有16種態 樣，其中第6 種態樣有「流行之標語、口號、廣告用語 或廣告性質之圖形」。從修正前之用語「流行標語或口 號、廣告用語、廣告性質之圖形」加以比對，新修正審 查要點，主要在禁止一般流行之廣告用語，若非「一般 」，則不在禁止之列。此由立法說明「標語、口號、廣 告用語若簡短易記，不具流行性且可達辨識商品來源之 效果者，應予排除，以符合市場實際交易情形。原告以 系爭商標上奇摩搜尋網站進行搜尋，搜索結果以「上青 ，上合咱ㄟ味」完整字句出現者，僅原告之使用，此外 ，未發現有第三者以此商標為廣告用語，或廣告性質之 用語。因此，從網站搜尋結果，系爭商標非屬於審查要 點所例示「流行之標語、口號、廣告用語或廣告性質之 圖形」。
⑷依前揭搜尋結果，也間接證明「上青，上合咱ㄟ味」其 非業界商品習慣上通用標章或通用名稱，若依「商標識 別性審查要點」對暗示性商標之說明「本類型商標具創 意性，運用想像力或思考力，易於聯想特定商品而達商 標易於記憶及廣告功能，雖與指定商品有所關聯，但非 為業者所必須或通常用以表示商品有關之說明」。因此 ，被告對於類似文字准予註冊者，不乏案例。如註冊第 509686號「國一上合味」、0000000 號「尚蓋青」、00
00000 號「尚蓋青」。系爭商標應作同樣審查標準。 4.系爭商標圖樣經原告使用且有交易上已成為商品或服務之 識別標誌者。「上青，上合咱ㄟ味」圖樣為原告首創，並 在多種平面媒體或廣播電視中播出，使得「上青，上合咱 ㄟ味」為消費者琅琅上口。其大量使用證據如下： ⑴88年3 月至88年6 月30日止，委託東方廣告公司廣告企 劃平面媒體委託案，金額高達新台幣（下同）6120萬元 。
⑵88年7 月18日委託東方廣告公司廣告企劃案高達5400萬 元。
⑶93年4 月16日委託東方廣告有限公司，台灣啤酒廣告電 視媒體購買委託案，高達3750萬元。
⑷94年委託達彼思廣告股份有限公司，台灣啤酒廣告電視 媒體購買委外代理企劃案，高達4565萬元。 ⑸94年6 月20日委託東方廣告股份有限公司，台灣啤酒廣 告委外代理企劃案，高達4600萬元 。
⑹94年2 月至4 月委託明思廣告公司電視媒體廣告，高達 840萬餘元。
5.系爭商標圖樣「上青，上合咱ㄟ味」及一系列商標圖樣「 有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代 」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「 正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」、「上青，上合 咱ㄟ味」、「金牌上青」、「擱卡青、擱卡大聲」、「上 介青，上介順」，其商標本身因獨創性而具有高度識別性 ，又經大量媒體廣告，其商標圖樣足以使相關消費者認識 其為表彰服務及商品來源，非屬於一般廣告用語，系爭商 標並無違反商標法不得註冊之事由。
㈡被告主張之理由：
1.本件原告申請註冊商標圖樣上之「上青，上合咱ㄟ味」係 以橫書及單純未經設計中文結合注音所構成，為一種廣告 上之口白及日常生活中用來形容很新鮮且最符合我們本地 人口味的閩南語，以之指定使用於「菸、酒、食品、飲料 零售」服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服 務之標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性 。
2.觀諸原告所檢送之廣告契約書、電視暨平面媒體廣告企劃 、報章雜誌、燈箱、提袋、歌手伍佰代言之電視及平面廣 告表現稿等證據資料影本，皆為促銷啤酒之廣告，並無零 售服務之相關證明，且其間或無本件申請註冊圖樣之標示 ，或係以「台灣啤酒」商標為主要廣告訴求，縱有少數DM
及海報標有系爭商標圖樣，然不僅數量少且也多屬一種廣 告標語之表現，而非商標之標示，是仍難以認為系爭商標 業經使用且在交易上已成為原告服務之識別標識，而有區 別其出處或來源之作用，產生第二涵義，而有商標法第23 條第4 項規定之適用。至所舉其他核准註冊之案例，核其 文字組合之態樣及概念與本件案情有別，基於商標審查個 案拘束原則，自不得比附援引執為本件應准註冊之依據。 理 由
甲、程序部分：
本件原告代表人董瑞斌於訴訟進行中變更為甲○○，茲據原 告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
乙、實體部分：
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或 其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務相區別」為商標法第5 條所規定。又「商標有下列 情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。…有不 符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上 已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」同法 第23條第1 項第1 款及第4 項後段復有明文。二、系爭商標係由單純未經設計之中文橫書「上青，上合咱味」 及「ㄟ」置於「咱味」字中所構成，其商標整體以台語表示 之意含為「最新鮮，且最符合我們的口味」之意，係屬台語 日常生活中就新鮮物品符合口味者加以讚美口語化用詞，依 照台語之使用於目前國內社會極為普遍之情形，原告以之作 為商標圖樣，指定使用於菸、酒、食品、飲料零售等服務， 易使消費者將系爭商標之文字認係一段稱讚內容，並不足以 使商品相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，而得藉以 與他人之商品相區別，系爭商標圖樣應不具識別性。原告雖 主張系爭商標圖樣非業界所必須或通常用以說明之文字：系 爭商標圖樣經原告使用且有交易上已成為商品或服務之識別 標誌者。「上青，上合咱ㄟ味」圖樣為原告首創，並在多種 平面媒體或廣播電視中播出，使得「上青，上合咱ㄟ味」為 消費者琅琅上口，已符合商標法第5 條第2 項所稱之識別性 等等。但查，系爭商標圖樣之文字為國內社會習用之稱讚用 語，不足以使商品相關消費者認識其為表彰商品來源之標識 ，而得藉以與他人之商品相區別，已如前述，並不因未為業 界所必須或通常用以說明之文字即認其具有識別性。而原告 所提之平面媒體或廣播電視中播出之廣告資料，包括品牌印
象、廣告企劃調查；「上青，上合咱ㄟ味」等系列廣告圖樣 、「台酒上青」、「有青才敢大聲」等報導；廣告（委託） 契約書、電視暨平面媒體廣告企劃、報章雜誌、燈箱、提袋 、歌手伍佰代言之電視及平面廣告表現稿，其主要為「啤酒 」品牌之調查或行銷廣告，且其廣告用語不盡相同，並非均 有系爭商標圖樣中之「上青，上合咱ㄟ味」用語，而其中原 告所提證據資料中標示有「上青，上合咱ㄟ味」用語者，均 係在廣告「金牌台灣啤酒」「金牌王台灣啤酒」等品牌商品 ，該等商品均有自有之商標圖樣，顯然「上青，上合咱ㄟ味 」僅係作為上開商品之廣告用語，並非作為表彰商品來源標 識之商標使用，自不能以該等證據資料即認為系爭商標因原 告之使用，在交易上已成為商品或服務之識別標識，原告主 張系爭商標已符合商標法第5 條第2 項所稱之識別性及取得 第二層意義部分，並非可採。至原告所舉以「有青、我就是 世界」、「咱ㄟ台灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」「台 灣尚青」、「青ㄅㄧㄤˋㄅㄧㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚 介青」、「尚蓋青」、「真透青」等作為商標圖樣獲准註冊 案例，其等商標圖樣與本件不盡相同，指定使用之商品或服 務亦屬有別，案情不同，且屬另案妥適與否問題，依商標審 查個案拘束原則，尚不得比附援引，執為本件商標應准註冊 之論據。
三、從而被告以系爭商標之註冊即有違審定時商標法第23條第1 項第1 款之規定而為系爭商標不准予註冊之審定，於法並無 不合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求 撤銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標註冊案為准 予註冊之審定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日 第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 書記官 王英傑
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