臺北高等行政法院判決
95年度訴字第2097號
原 告 臺灣菸酒股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
複 代 理人 俞昌瑋（送達代收人） 律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 乙○○
上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國95年5
月4日經訴字第09506167470號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告前於93年11月16日以「在地現作ㄟ，上青」商標（下稱 系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及 服務分類表第35類之菸、酒、食品、飲料零售等服務，向被 告申請註冊，經其審查，以94年11月24日商標核駁第289473 號審定書為應予核駁之處分，原告不服，提起訴願，經遭駁 回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.被告應就系爭商標為准予註冊之審定。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所 定商品及服務分類表第35類之商品，是否該當商標法第23條 第1 項第1 款之規定，而應不准註冊？
㈠原告主張之理由：
1.原告曾以「台灣上青」為商標申請註冊業經核准在案，可 供本件卓參。
2.依商標法第5 條第1 、2 項及第23條第1 項第1 款、第4 項之規定，商標如經過申請人長期大量使用，已成為該申
請人商品或服務之識別標誌，已被消費大眾認為已有區別 其出處或來源之作用，因而產生第二含義者，應認定該商 標已具有顯著性，並符合TRIPS 協定第15條規定：「即使 有的標記本身不能區別有關商品或服務，成員亦可根據其 通過使用取得顯著性決定是否註冊」的精神。
3.系爭商標已符合商標法第5 條第2 項所稱之識別性： ⑴從商標創意觀察：「新鮮」、「本土情感」為「台灣啤 酒」品牌核心價值：
①自台灣取消公賣制度及進口品牌啤酒以個性化的廣告 ，大量吸收台灣年輕人飲用，逐使台灣啤酒市佔率大 幅跌至68% （西元1997年) 。為使台灣啤酒形象有所 改善，經委託傳播公司就「台灣啤酒」與各品牌啤酒 進行品牌印象分析，發現「本土的、代表台灣，新鮮 、在地的」是台灣啤酒真正的核心價值及最大的資產 (原證3)，因此，如何將上述核心價值及與各品牌的 差異點，透過廣告給予完整的傳達。既然「屬地情感 的認同」及「屬地口味的認同」為主軸，當然在廣告 用語上力求創新及貼切。
②「新鮮」、「本土情感」為台灣啤酒品牌核心價值， 所以經廣告公司集體創意，確認以閩南語發音最貼切 本土情感，而閩南語的「有青」最為傳神。所以自西 元1998年至今創造出無數經典用語：如「有青才敢大 聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代」、「 上蓋青、上蓋順」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台 灣，咱ㄟ啤酒」、「正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ ，上青」、「上青，上合咱ㄟ味」、「金牌上青」、 「擱卡青、擱卡大聲」、「上介青，上介順」。此一 創意及核心價值對台灣啤酒市佔率大幅提升及企業形 象功不可沒。從張依依博士所著「世紀老招牌」一書 中，有關「台灣啤酒」專文，及黃營杉再造台灣菸酒 行銷實錄「台灣尚青」一書中，有關「有青才敢大聲 」專文，可知該用語是經過縝密設計，具有特別識別 力。
⑵系爭商標圖樣非業界所必須或通常用以說明之文字： 上述創意商標或用語，經大量廣告後將「台灣啤酒」重 新定位成功，市佔率逐年回升，自西元2004年佔有率超 過80 %。就商標識別性的判斷，上述多組商標雖綴有俚 語，「在地現作ㄟ，上青」融合有華文、閩南語、注音 符號等多種文字，語文其文字遣詞用語，無論從押韻、 意向設計、感念表達都屬於智慧結晶，具有極高獨創性
，雖然系爭商標圖樣隱含譬喻台灣啤酒品牌的核心價值 「新鮮」、「本土情感」，但非為業界所必須或通常用 以說明商品或服務，也非說明性商標。就上述商標與目 前在台灣其他品牌啤酒的用語或意向廣告，已足以使相 關消費者識其為表彰商品或服務之標識。就經濟部經授 智字第09320030360 號令修正發布〈商標識別性審查要 點〉2 、3 加以審酌，該等商標圖樣本身已具有商標識 別性，無庸置疑。且「有青、我就是世界」、「咱ㄟ台 灣、咱ㄟ啤酒」、「有青才敢大聲」已獲商標註冊，而 類似新鮮意含的商標如「台灣尚青」、「青ㄅ一ㄤˋㄅ 一ㄤˋ」、「尚青」、「台灣尚介青」、「尚蓋青」、 「真透青」亦有核准前例。
⑶按「商標識別性審查要點」修正條文之說明，第4條有 關商標不具識別性之例示，下列文字、圖形、記號、顏 色組合或其聯合式使用於指定商品，而無法藉以與他人 商品相區別者，不具識別性。新修正後其例示有16種態 樣，其中第6種態樣有「流行之標語、口號、廣告用語 或廣告性質之圖形」。從修正前之用語「流行標語或口 號、廣告用語、廣告性質之圖形」加以比對，新修正審 查要點，主要在禁止一般流行之廣告用語，若非「一般 」，則不在禁止之列。此由立法說明「標語、口號、廣 告用語若簡短易記，不具流行性且可達辨識商品來源之 效果者，應予排除，以符合市場實際交易情形。原告以 系爭商標「在地現作ㄟ，上青」上奇摩搜尋網站進行搜 尋，搜索結果以「在地現作ㄟ，上青」完整字句出現者 ，僅原告之使用，此外，未發現有第三者以此商標為廣 告用語，或廣告性質之用語。因此，從網站搜尋結果「 在地現作ㄟ，上青」非屬於審查要點所例示「流行之標 語、口號、廣告用語或廣告性質之圖形」。
⑷依前揭搜尋結果，也間接證明「在地現作ㄟ，上青」其 非業界商品習慣上通用標章或通用名稱，若依「商標識 別性審查要點」對暗示性商標之說明「本類型商標具創 意性，運用想像力或思考力，易於聯想特定商品而達商 標易於記憶及廣告功能，雖與指定商品有所關聯，但非 為業者所必須或通常用以表示商品有關之說明」。因此 ，被告對於類似文字准予註冊者，不乏案例。如註冊第 0000000號「成大在地人ㄟ酒」、780984號「在地」、 0000000號「尚蓋青」、0000000號「尚蓋青」。系爭商 標「在地現作ㄟ，上青」應作同樣審查標準。
4.系爭商標圖樣經原告使用且有交易上已成為商品或服務之
識別標誌者。「在地現作ㄟ，上青」圖樣為原告首創，並 在多種平面媒體或廣播電視中播出，使得「在地現作ㄟ， 上青」為消費者琅琅上口。其大量使用證據如下： ⑴88年3月至88年6月30 日止，委託東方廣告公司廣告企 劃平面媒體委託案，金額高達新台幣（下同）6120萬元 。
⑵88年7 月18日委託東方廣告公司廣告企劃案高達5400萬 元。
⑶93年4 月16日委託東方廣告有限公司，台灣啤酒廣告電 視媒體購買委託案，高達3750萬元。
⑷94年委託達彼思廣告股份有限公司，台灣啤酒廣告電視 媒體購買委外代理企劃案，高達4565萬元。 ⑸94年6月20日委託東方廣告股份有限公司，台灣啤酒廣 告委外代理企劃案，高達4600萬元。
⑹94年2 月至4 月委託明思廣告公司電視媒體廣告，高達 840萬餘元。
5.系爭商標圖樣「在地現作ㄟ，上青」及一系列商標圖樣「 有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「有青ㄟ時代 」、「台灣啤酒、上青」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「 正港台灣味」、「在地ㄟ現作ㄟ，上青」、「上青，上合 咱ㄟ味」、「金牌上青」、「擱卡青、擱卡大聲」、「上 介青，上介順」，其商標本身因獨創性而具有高度識別性 ，又經大量媒體廣告，其商標圖樣足以使相關消費者認識 其為表彰服務及商品來源，非屬於一般廣告用語，系爭商 標並無違反商標法不得註冊之事由。
㈡被告主張之理由：
1.本件原告申請註冊商標圖樣上之「在地現作ㄟ，上青」， 為一種廣告上之口白及日常生活中用來標榜本地現作很新 鮮的閩南語，以之指定使用於「菸、酒、食品、飲料零售 」服務，不足以使服務之相關消費者認識其為表彰服務之 標識，並得藉以與他人之服務相區別，應不具識別性，自 有商標法第5條第2項及同法第23條第1項第1款之適用。 2.原告所提具有第二意義資料的商標態樣與系爭商標不同， 且指定使用的服務為啤酒，不能作為系爭商標具有第二層 意義的證據；且觀諸原告所檢送之廣告契約書、電視暨平 面媒體廣告企劃、報章雜誌、歌手伍佰代言之電視及平面 廣告表現稿等證據資料影本，皆為促銷啤酒之廣告，並無 零售服務（係提供勞務，係將各家的商品陳列販售）之相 關證明，且其間或無本件申請註冊圖樣之標示，或係以「 台灣啤酒」商標為主要廣告訴求，縱有少數報章雜誌標有
「上蓋順、上合咱ㄟ味」「上蓋順、上蓋有禮」「有青才 敢大聲」「什麼是青？在地ㄟ現作上青」，核其非本件申 請註冊圖樣，也多屬一種廣告標語之表現，而非商標之標 示，是仍難以認為本件申請註冊之商標業經使用且在交易 上已成為原告服務之識別標識，而有商標法第23條第4項 規定之適用。又原告所舉以「有青才敢大聲」、「有青， 我就是世界」、「咱ㄟ台灣，咱ㄟ啤酒」、「台灣尚青」 等作為商標圖樣獲准註冊案例，核其商標圖樣與本件不盡 相同，案情有別，尚不得以彼例此，執為本件商標應准註 冊之論據。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。 3.另案95年度訴字第2099號已判決原告之訴駁回。 理 由
甲、程序部分：
本件原告代表人董瑞斌於訴訟進行中變更為甲○○，茲據原 告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。
乙、實體部分：
一、按「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或 其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消 費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商 品或服務相區別」為商標法第5 條所規定。又「商標有下列 情形之一者，不得註冊：一、不符合第5 條規定者。…有不 符合第5 條第2 項規定之情形，如經申請人使用且在交易上 已成為申請人商品或服務之識別標識者，不適用之。」同法 第23條第1 項第1 款及第4 項後段復有明文。二、系爭商標係由單純未經設計之中文單純未經設計之中文橫書 「在地現作，上青」及「ㄟ」置於「作」字之後所構成，其 商標整體以台語表示之意含為「本地製作，最新鮮」之意， 係屬台語日常生活中用以表示物品在當地製作，最具新鮮度 之標榜用語，依照台語之使用於目前國內社會極為普遍之情 形，原告以之作為商標圖樣，指定使用於菸、酒、食品、飲 料零售等服務，易使消費者將系爭商標之文字認係標榜其產 品新鮮度的廣告用語，並不足以使服務相關消費者認識其為 表彰服務之標識，而得藉以與他人之服務相區別，系爭商標 圖樣應不具識別性。原告雖主張系爭商標圖樣非業界所必須 或通常用以說明之文字，「在地現作ㄟ，上青」圖樣為原告 首創，具有識別性，並在多種平面媒體或廣播電視中播出， 已符合商標法第5 條第2 項所稱之識別性等等。但查，系爭 商標圖樣之文字為國內社會習用標榜產品新鮮度的用語，並 不足以使服務相關消費者認識其為表彰服務之標識，而得藉
以與他人之服務相區別，已如前述。而原告所提出之廣告契 約書、電視暨平面媒體廣告企劃、報章雜誌、歌手伍佰代言 之電視及平面廣告表現稿等證據資料影本，皆為促銷啤酒之 廣告，並無零售服務（係提供勞務，係將各家的商品陳列販 售）之相關證明，且其間或無本件申請註冊圖樣之標示，或 係以「台灣啤酒」商標為主要廣告訴求，雖有少數報章雜誌 標有「上蓋順、上合咱ㄟ味」「上蓋順、上蓋有禮」「有青 才敢大聲」「什麼是青？在地ㄟ現作上青」，經核仍非本件 申請註冊圖樣，應屬一種廣告標語之表現，並非商標之標示 ，自難以該等證據資料認為系爭商標業經原告使用且在交易 上已成為其服務之識別標識，而有商標法第23條第4 項規定 之適用。原告主張系爭商標已符合商標法第5 條第2 項所稱 之識別性及取得第二層意義部分，並非可採。又原告所舉以 「有青才敢大聲」、「有青，我就是世界」、「咱ㄟ台灣， 咱ㄟ啤酒」、「台灣尚青」等作為商標圖樣獲准註冊案例， 核其商標圖樣與本件不盡相同，案情有別，尚不得援引比附 ，執為本件商標應准註冊之論據。
三、從而被告以系爭商標之註冊有違審定時商標法第23條第1項 第1 款之規定而為系爭商標不准予註冊之審定，於法並無不 合，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤 銷訴願決定及原處分，並命被告應就系爭商標註冊案為准予 註冊之審定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 17 日 第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 5 月 22 日 書記官 王英傑
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