臺北高等行政法院判決
94年度訴字第03884號
原 告 丙○○
訴訟代理人 ｃ○○
原 告 甲○○
乙○○
丁○○
戊○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
寅○○
卯○○
辰○○
巳○○
午○○
未○○
申○○
酉○○
戌○○
亥○○
天○○
地○○
宇○○
宙○○
玄○○
黃○○
Ａ○○
Ｂ○○
Ｃ○○
Ｄ○○
Ｅ○○
Ｆ○○
Ｇ○○
Ｈ○○
Ｉ○○
Ｊ○○
Ｋ○○
Ｌ○○
Ｍ○○
Ｎ○○
Ｏ○○
Ｐ○○
Ｑ○○
Ｒ○○
Ｓ○○
Ｔ○○○
Ｕ○○
Ｖ○
Ｗ○○
Ｘ○○
Ｙ○○
共 同
訴訟代理人 蔡志揚律師
被 告 臺北縣政府
代 表 人 Ｚ○○（縣長）
訴訟代理人 ｄ○○
ｂ○○
參 加 人 土城市○○里○○路
代 表 人 ａ○○（理事長）
訴訟代理人 連兆宗律師
上列當事人間因都市更新事件，原告不服內政部中華民國94年10
月26日台內訴字第0940005093號訴願決定，提起行政訴訟；經本
院裁定命參加人獨立參加訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
緣位於臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段186號土地，建有5層樓集合住宅共90戶（前排40戶，後排50戶，即臺北縣土城市○○路○段及立德路135巷「大慶信義福邨」），為民國（下同）91年331震災受損建築物，其中臺北縣土城市○○路○段19至31號1至5樓計35戶及金城路3 段33巷1 號計5 戶，經被告於91年4 月、5月分別公告為危險建物，為協助辦理重建，被告以91年8 月5 日北府城更字第0910469016-1號公告依都市更新條例第8 條規定，
劃定同一使用執照（共90戶）坐落基地（即臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段186 號土地）為更新地區範圍。被告並召開2 次說明會說明都市更新相關法令及3 次協調會，惟協調全區合作合併一案更新未果。前排40戶經部分住戶成立「土城金城路公寓都市更新會籌備處」（92年6 月27日申請都市更新會立案登記，名稱為「土城市○○里○○路社區都市更新會」，下稱「土城市○○里○○路社區都市更新會」或參加人），依都市更新條例第10條及第22條之1 規定，自行劃定更新單元，以該40戶受損建築物所在位置及其持分土地面積為範圍，辦理都市更新重建。依都市更新條例第19條規定，實施者於92年8 月9 日辦理「土城市○○里○○路社區都市更新事業計畫暨權利變換計畫」公聽會，92年10月20日檢送社區都市更新事業計畫暨權利變換計畫至被告處。被告以92年10月30日北府城更字第0920650878號函公開展覽「臺北縣土城市○○里○○路社區都市更新事業計畫暨權利變換計畫」，並於92年11月17日舉辦臺北縣土城市○○里○○路社區都市更新事業計畫暨權利變換計畫公聽會。嗣被告於93年2 月4 日召開臺北縣都市更新審議委員會（下稱都更會）第3 次專案小組會議決議，該社區將以90戶整體辦理都市更新，被告乃函請住戶派代表協商，惟均未獲後排50戶回應，前排40戶乃再要求儘速通過前排40戶之更新案，被告遂依都市更新條例第22條及第22條之1規定，計算其「受損建物」部分土地及合法建築物所有權人及所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積所有權人之同意比例均符合二分之一規定，且於93年10月8 日提都更會第14次會議審議通過，乃以94年3 月28日北府城更字第09401534751 號公告自94年4 月11日起發布實施。原告不服被告上開94年3 月28日公告，提起訴願，經內政部94年10月26日台內訴字第0940005093號訴願決定駁回。原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。茲摘敘兩造及參加人訴辯意旨如次：
甲、原告方面：
壹、聲明：求為判決
一、訴願決定（內政部94年10月26日台內訴字第0940005093號訴 願決定）及原處分（被告94年3月28日北府城更字第0940153 4751號公告）均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、原處分違反都市更新條例第8條及第10條規定：１、依被告91年8月5日北府城更字第0910469016-1號劃定都市更 新地區範圍及擬定都市更新計畫之公告，並未將土城市○○ 路○段33巷1號建物劃定於都市更新地區之範圍內。復依該公 告之都市更新計畫明載：「．．惟經判定需拆除建築物若其
毗鄰且位於同一街廓之老舊合法建築物所有權人同意，且經 本縣都市更新審議委員會審議通過者，亦得一併辦理更新。 」等語，亦即未經劃定之毗鄰且位於同一街廓之建築物，須 經土地及合法建築物所有權人之全部同意，始得併入更新。 蓋既未經劃定，當無都市更新條例第10條或第22條同意比例 之適用。另依上開公告明載除經所有權人全部之同意外，尚 須「經本縣都市更新審議委員會審議通過」，始得一併辦理 更新。惟本件更新並不符合上開兩項要件，原處分公告之都 市更新事業計畫及權利變換計畫，卻均將該號建物納入更新 範圍，顯有違法，明顯侵害土城市○○路○段33巷1號建物所 有人（即原告己○○、Ｔ○○○及Ｕ○○）之權益。２、33巷1 號建物並未全部所有權人同意一併更新。有關參加人 所提原告Ｔ○○○、Ｕ○○及己○○3 人之都市更新事業概 要同意書正本，原告己○○就該簽名之形式上真正不爭執， 惟Ｔ○○○、Ｕ○○2 人部分，經原告Ｔ○○○、Ｕ○○審 慎查核確認，發現該等簽名顯非原告Ｔ○○○或Ｕ○○所簽 ，其字跡原告Ｔ○○○或Ｕ○○亦未曾見過，故原告Ｔ○○ ○、Ｕ○○否認該簽名之形式真正，至於印章之真正，原告 Ｔ○○○及Ｕ○○雖不否認真正，惟原告Ｔ○○○當初將印 章交給自救會時，並不瞭解都市更新內容為何，亦不清楚在 何文件上蓋印。
３、原告Ｔ○○○、Ｕ○○早在都更會審議前就已表示撤回同意 。依參加人所提原告Ｔ○○○及Ｕ○○之切結書，其上明載 ：「本人於中華民國92年7月5日自『土城市○○里○○路社 區都市更新會』處取回Ｔ○○○與Ｕ○○2 人之『都市更新 事業計畫書』正本乙份。撤回參與都市更新事業計畫。」等 語，而本件更新案之都更會審議係於93年10月8 日始召開， 甚至縱使將專案小組會議納入，因本件更新案之第1 次專案 小組會議係在92年12月8 日始召開，足見都更會審議時，早 已無「合法建築物所有權人同意」，顯然本件將33巷1 號建 物納入一併更新，並未符合「合法建築物所有權人同意」、 「且經本縣都市更新審議委員會審議通過者」兩項要件。４、原告己○○更早在更新事業概要核准前就表示撤回同意。尤 其，依參加人所提原告己○○委託鄭文龍律師發函之函文， 更早在92年3 月11日即發函表示撤回同意，並送達於參加人 及被告所屬城鄉局、工務局、地政局、法制室及都更會，該 時點更早在被告92年3 月28日發文核准參加人都市更新事業 概要及92年6 月27日發給參加人立案證書之前，其不符上開 兩項要件尤為昭然。
５、都更會為主管機關，依法設置專責審議都市更新案件，並引
進專業外部委員參與之內部單位（都市更新審議委員會組織 準則第4條參照），依都市更新審議委員會組織準則第2條規 定，都更會之職掌包括「其他有關都市更新之交議事項」， 而主管機關劃定更新單元後，就同一街廓之相鄰建築物得否 「一併辦理更新」，非不得由主管機關交由都更會審議，且 得否「一併辦理更新」涉及所有權人之權益，亦宜由較能兼 顧各方利益之專業委員會審議較為妥適，故被告及參加人認 「且經本縣都市更新審議委員會審議通過者」係屬贅語或違 背都市更新條例第10條規定云云，尚待斟酌。尤其所謂行政 處分無效（包括部分無效），依行政程序法第111 條所列各 款，限於有重大明顯瑕疵之情形，被告稱有部分無效之情形 ，實待斟酌。甚者，即使就「劃定更新單元」而言，在事務 本質上若主管機關委由都更會議定，亦無有何不妥之處，此 參照都市計畫由各級政府都市計畫委員會審議，更屬灼然。６、因撤回同意而造成損害，係可否求償之另一問題。於都市更 新事業計畫暨權利變換計畫核定生效之前，依照都市更新條 例第31條規定，原參與更新者本有權表示不願參與更新、要 求改發現金補償，而若一定比例之參與者均不願再參與更新 ，致不符都市更新條例第22條規定之法定人數時，更新自然 無法繼續進行。至渠等如有可歸責之事由因而造成其他參與 者之損失，例如建築圖繪製、鑑價或其他費用之支出，則屬 損害賠償之範疇，係另一問題，無有可能一旦同意加入更新 事業即不得撤回同意之事。況原告己○○早在都市更新事業 概要核准之前就表示不同意及撤回同意，故而土城市○○路 ○段33巷1號建物於都更會審議時，確實未經土地及合法建築 物所有權人同意一併辦理更新至明。
二、原公告更新地區範圍是否包括後排50戶？如是，則原處分違 反都市更新條例第22條之1規定：
１、本件依原告所提都更會第14次會議紀錄、91年10月15日、92 年2月14日召開之「臺北縣土城市○○路331震損都市更新重 建案」協調會會議記錄、被告92年3月14日北府城更字第092 0214666 號及92年5 月9 日北府城更字第0920269657號函， 均載明更新地區範圍包括後排50戶，惟經本院審理時，發現 原公告之都市更新地區範圍未包括後排50戶，被告訴訟代理 人為利訴訟，竟於95年12月21日改稱後排自始未在劃定都市 更新地區範圍內，一切悉依被告91年8 月5 日北府城更字第 0910 469016-1 號公告為準云云。惟嗣經原告詳查該公告， 發現該公告並未將土城市○○路○ 段33巷1 號劃定於都市更 新地區之範圍內，則原處分在33巷1 號並未符合該公告所揭 納入一併更新之兩項要件前提下，就逕將該號建物納入更新
範圍，顯有違法。被告於此已難自圓其說，竟改稱「劃定更 新地區實情應確認是90戶原建照範圍」且「『經本縣都市更 新審議委員會審議通過者』應屬無效贅字」等語，該等陳述 實令人嘆為觀止，被告本質上乃一中立、公正、恪遵依法行 政之執法機關，本於行政自我拘束原則，豈能為求勝訴，立 場一變再變？行政程序法第8 條所揭之誠實信用、信賴原則 及法治國可預測性原則，實於本案遭破壞殆盡。２、退萬步言，縱使本件確依被告所述更新地區範圍包括後排50 戶，惟被告准予將本件前後排90戶建物割裂更新，亦於法有 違：
⑴按「建築物部分使用執照核發辦法」第3條第2項及「建築技 術規則建築設計施工編」第1條第1項第41款規定：「幢：建 築物地面層以上結構體獨立不與其他建築物相連，地面層以 上其使用機能可獨立分開者。」次按，都市更新條例第22條 之1規定：「依第7條劃定之都市更新地區，於實施都市更新 事業時，其同一建築基地上有數幢建築物，其中部分建築物 毀損而辦理重建、整建或維護時，得在不變更其他幢建築物 區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分之情形 下，以各該幢受損建築物區分所有權人之人數、區分所有權 及其基地所有權應有部分為計算基礎，分別計算其同意之比 例。」。
⑵位於臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段186號土地建有5層 樓集合住宅，原為「一幢」建物，此為被告所不否認，就該 建物是否合於都市更新條例第22條之1 得分別更新重建之規 定，被告本有疑慮而於本件都市更新事業概要核准處分中， 依行政程序法之規定保留行政處分廢止權，並函請上級主管 機關釋示。依內政部營建署92年4 月3 日營署都字第092001 50 14 號函釋：「查『都市更新條例』第22條之1 ，．．係 考量同一宗建築基地內，有部分大樓全倒而部分大樓安全無 虞之情況下，．．爰增訂．．」等語，即在「部分大樓全倒 而部分大樓安全無虞」之情況下，始得適用都市更新條例第 22條之1 規定。而臺灣板橋地方法院檢察署囑託鑑定之鑑定 報告已明確指出上開建物前、後排均有「立即安全上之顧慮 ，應考慮立即由專業人士規劃補強方案或拆除重建」（臺灣 板橋地方法院檢察署鑑定報告第16至17頁參照），臺灣省結 構工程技師公會鑑定報告亦明載：「臨立德路135 巷之房屋 目前所處危險程度等同於臨金城路3 段之房屋」（臺灣省結 構工程技師公會鑑定報告第14頁參照）。亦即，後排亦存有 極大之危險，亦須重建，非內政部營建署上開函覆：「部分 大樓安全無虞」而得依都市更新條例第22條之1 權宜規定辦
理更新重建者。
⑶臺灣板橋地方法院檢察署曾將上開囑託鑑定函知被告，被告 亦曾派員到場協助鑑定，是被告早已明知後排建物亦被鑑定 有「立即安全上之顧慮」，惟被告卻稱該鑑定報告所稱僅係 「平時使用雖無危險，惟為防止地震時導致嚴重損壞，應考 慮拆除重建或規劃補強」，認後排仍該當於安全無虞（即93 年10月8 日都更會第14次會議大會陳情及大會討論，收於都 市更新事業計畫附錄9 ），罔顧所謂建築物之安全無虞，本 來即須確保4 、5 級地震來襲時無危險，且臺灣處於地震頻 繁之地震帶上，一個建物倘不能抵擋4 、5 級地震，絕無人 敢稱為安全無虞。被告卻稱原告建物平時無地震時使用並無 危險，故為安全無虞，被告如此罔顧人命及曲解法令之態度 ，令人髮指！又後排建物並非安全無虞，迭經臺灣板橋地方 法院92年度重訴字第305 號判決及臺灣高等法院94年度重上 字第237 號判決認定該建物不論前排、後排均必須拆除重建 ，被告認定後排建物安全無虞，實不知依據為何？可曾經專 業鑑定機構鑑定？實則本件自始至今均未見被告就此提出相 關之鑑定報告或數據分析，是本件不符內政部營建署上開函 釋之條件。
⑷觀諸被告於93年8月11日9時召開之結構安全鑑定說明及專業 諮詢會議之內容，可知本件建物不一起重建，僅先拆除前排 40戶，實危險至鉅，需補強之處甚多，如有一環節出差錯， 後排50戶生命財產安全即有不保。惟被告執意核定少數32戶 之更新計畫，置後排50戶生命安危於不顧，若其間拆除或營 建稍有差池，造成後排房屋倒塌，釀成慘重之傷亡，豈為小 小之營造廠或建築師個人所能賠償承擔？被告如此草率行政 ，顯有違法。訴願決定機關稱果後排50戶有所傷亡，得向普 通法院訴請裁判云云，如此輕賤生命之說詞，亦有背離政府 應保障人民基本住居安全之職責。又近日參加人似有動工之 舉，惟後排建物未經補強，實無廠商敢進場施作，參加人為 此不斷透過被告及土城市調解委員會欲與後排50戶協調，欲 對後排作結構補強，亦有3次開會通知可稽。惟當初既在「 部分大樓（後排）安全無虞」之前提上方可分開更新，何以 要在後排之處補強？若有補強之需要，亦應係前排自己補強 ，與後排有何關聯？由此顯見當初所謂「部分大樓（後排） 安全無虞」之前提根本不成立。
３、被告稱其後分區重建，係因後排50戶要求待建商賠償後再整 體重建，或由被告專案核准獎勵容積增加提高到住戶免負擔 重建費用，方屬無法促成之主因云云，實不知被告依據為何 ？蓋：
⑴參照被告所提93年7 月1 日第4 次專案小組會議紀錄：「蔡 律師（後排50戶委託律師）．．3.本案應透過公開、透明方 式依規定重新選舉90戶理監事．．」；91年10月15日協調會 會議紀錄：「居民：（一）希望90戶能共同興建完成不要分 期進行都市更新。後排住戶對於前排住戶房屋倒塌感同深受 ，但後排房屋一直傾斜住戶亦飽受煎熬，後排住戶亦能與前 排住戶一樣由縣府將房屋拆除、強制驅離。」；後排自救會 92 年1月24日函：「說明：．．三、．．50戶已提出都市更 新事業概要同意書請貴府參辦，以維護全體居民之共同利益 及促進都市景觀之整體發展。並建議貴府協助採取如下事項 ：
1.裁撤金城路40戶及立德路50戶之自救會。2.協助成立全體 90戶都市更新會籌備會。3.推薦至少3 家以上辦理都市更新 業務之廠商，由全體所有權住戶並在縣府之監督下表決決定 後實施。4.協助成立全體90戶都市更新會。5.輔導更新會， 以推動更新重建之工作。」。
⑵由以上內容，可知本件無法90戶一起更新之主因，在於前排 住戶不願與後排住戶合組更新會，蓋前排主導者憚於表決人 數不足，無法掌控90戶更新會，自始至終均不願與後排一起 更新。若言90戶更新，本來即依法成立90戶之更新會，但被 告不願輔導成立90戶更新會，如何能一起更新？故被告所稱 尚待斟酌。
４、參加人提出被告91年10月25日北府城更字第0910587525號函 ，稱被告已將90戶列為同一都市更新單元云云，惟本件至今 除被告之函文稱後排50戶在劃定更新地區範圍內者外，未見 有被告依法劃定更新地區公告之資料。參加人復稱若後排50 戶他日願實施更新重建時，仍享有與前排40戶相同之更新獎 勵條件云云，惟依被告92年5月9日北府城更字第0920269657 號函載：「．．如本更新地區能合起來一起重建，可得整體 規劃設計改善環境生活品質、地下停車空間效用、建築物配 置、工程經費及避免施工損鄰風險等正面效益．．」，何來 後排50戶權益未受損？又參加人稱原告甲○○等13人不願參 與都市更新重建者，參加人已依法於權利變換後，將其每月 每人應得補償金提存法院，並不影響其權益云云，等同政府 徵收人民產權而稱業已補償未造成人民損害一般。況原告甲 ○○等13人亦曾就該等權利價值依法提出異議，現正繫屬於 被告之調解程序，故參加人所稱亦待斟酌。
三、原處分違反都市更新權利變換實施辦法第11條規定：１、茲就有關參加人違反都市更新權利變換實施辦法第11條規定 之事證，說明如下：
⑴本件未參與分配之土城市○○路○ 段33巷1 號1 樓之原告Ｔ ○○○及Ｕ○○，彼等並非不願參與更新，而係因其受參加 人所定分配部分即原有部分被硬性規劃為停車場車道入口（ 參照都市更新事業計畫第24頁或權利變換計畫第14頁所載） ，原本房屋1 樓42坪變成只剩下30坪，試問孰能甘願接受？ 而此不平情事非必一定由原告Ｔ○○○與Ｕ○○無端承受， 法令規定應以公開抽籤之方式分配。惟本更新案參加人並未 依法辦理土地所有權人及權利變換關係人分配位置之公開抽 籤，謊稱僅能原戶原位置分配，顯然違反上開都市更新權利 變換實施辦法第11條規定，而有違都市更新公開、公正及公 平原則。
⑵參加人稱其有辦理公開抽籤云云，惟與事實顯然不符，有下 列證據可稽：
①依參加人與規劃單位之合約書，參加人與規劃單位在進行 本件更新事業之前（91年10月簽約，而更新事業概要係於 92年1 月27日提出申請），兩造所擬定之合約書即已就住 戶之位置分配約定：「各住戶分回原建物權狀坪數且依原 樓層原位置分配。」（參照該契約書第2 頁），即就各戶 之分配早就已私相授受決定。
②依參加人會議錄影，在其會議上參加人代表人ａ○○從未 提及依法辦理公開抽籤事宜，此有會議錄影可稽（00:38- 03:13 部分），以下為該段錄影蕭理事長向住戶聲稱內容 全文：「住戶問：『你的房子不能移到前面，地下車道怎 麼可以弄出來？』更新會蕭理事長答：『這個問題我們有 在處理。因為路是人走出來的。當初大家都知道可以蓋， 現在為什麼不能蓋？所以要想辦法克服困難。這個問題我 們目前還在洽談當中。但是我可以跟你講，目前我有3 個 方案在走，其中我舉例說明，因為有些事還沒有定局以前 講也沒有用。我們準備「全家」後面那間，Ｔ○○○那間 ，我們買那間起來。買起來以後，因為那間面寬很寬，雖 然很淺，但店面寬就夠了，我們車道用4 米就夠，所以那 間買起來以後，我們用4 米的車道之後，另外還剩一間算 起來差不多幾尺，我們折抵給建商，所以我們現在買那間 的價錢還在洽談當中。那這樣真好，為了大眾很好啊，沒 關係，我賣出來，至於價錢多少我們現在要去談，所以我 們也在想辦法。基本上我們可能談得成，所以我就是說， 沒關係，他們（按：指後排住戶）不給我們移，我們還是 要想出這條路。你總不能他們不給我們移，我們就不能蓋 ，不可能！路是人走出來的，辦法是人想出來的。前面也 有1 樓住戶說沒關係，這間說不成，我這間拿出來蓋，從
前面出來！也有啊！前面也有住戶舉手說願意拿出來。所 以這個問題，不錯，你提出來這個問題，是一個問題，但 是我們已經在考慮了。現在目前有3 個方案在走，也就是 說在6 月23號前，因為6 月23號是送件，這個時間事業計 畫送件時這個車道就要出去，這個事情我們處理就好。』 」。
③依參加人自製92年6月7日「土城市○○里○○路社區都市 更新會成立大會暨第1次會員大會會議紀錄」第5頁即記明 ：「．．由理事會與地下停車場出入口所在位置的33巷1 號所有權人協商價購或進行權利變換事宜．．」，已明示 不公開抽籤之方式辦理。
④依參加人自製92年8月9日「都市更新事業計畫暨權利變換 計畫公聽會會議紀錄」第3頁至第5頁（即都市更新事業計 畫附錄8），記明當時原告Ｔ○○○有反應自己的房地被 規劃為車道，並強烈表示不服，惟在場之廖乙勇建築師， 甚至是被告所屬城鄉局之承辦人員林朝陽，均未告知原告 得以都市更新權利變換實施辦法第11條之方式選擇其他的 店面而以公開抽籤方式決之。廖乙勇建築師僅謂：「在都 市更新權利變換中，它的精神就是可貴在當你的價值損失 的時候，一定會從權利變換裡面補回來．．面積原來是42 坪現在會變成30坪，但是更新的過程他都不用出到工程費 用的錢．．」（參照該會議紀錄第4 頁），僅強調用「發 給差額價金」的方式補償原告。但是原告不要補償，因被 切了一半的店面，想要租出去實不容易，為何參加人未敢 跟原告等表示實施辦法第11條公開抽籤之方式？原因在於 無人想要這樣的店面！此由參加人自製之權利變換計畫說 明書第29頁載明：「目前更新會已洽詢第3 人出資預購更 新後更新會所有之8 戶住宅單元．．其中金城路3 段33巷 1 號（1 樓）因配合車道出入口設計，原住宅單元部分室 內面積改作車道使用，第3 人承購意願不高．．」及該都 市更新事業計畫第49頁：「本案已由第3 人承購7 戶不參 與戶（33巷1 號除外）．．」即可佐證。又被告承辦人林 朝陽在場亦僅謂：「規劃團隊要尊重所有權人的意願，充 分溝通協調．．」，足證原告Ｔ○○○及Ｕ○○自始即被 參加人瞞於谷底，權益亦被暗地埋葬犧牲。
⑤上開權利變換計畫附錄4 之抽籤照片非在選配更新後建物 單元位置，該權利變換計畫之敘述顯屬造假。參加人製作 之權利變換計畫第40頁「公開抽籤作業方式」，略謂：「 ．．通知更新單元內全體土地所有權人及權利變換關係人 自92年7 月7 日起至92年8 月7 日前以書面向都市更新會
申請分配更新後建物單元位置．．餘未能協調分配者，則 於92 年8月9 日假土城市延和里活動中心舉辦公開抽籤， 抽籤過程如附錄4 之照片所示．．分配結果表詳參表14土 地與建物分配清冊。」云云。惟事實上本件土地所有權人 有向參加人申請分配其他位置時，參加人拒絕所有權人申 請，告以只能分配原位置，此有訴外人林利益「更新後分 配位置申請書」原本填寫想要分配之位置為「金城路3 段 33巷1 號6 樓」，結果被參加人強制原位置分配，又改回 為「金城路3 段33巷1 號5 樓」之明確證據可稽（收於參 加人原提出之權利變換計畫說明書新增附件1 第5 頁）。 而當時參加人硬要林利益塗改時，原告Ｔ○○○亦在場親 見親聞。至該權利變換計畫附錄4 之照片僅在抽車位而已 ，非在抽房屋位置，此有兩項證據明顯可稽，包括該權利 變換計畫第37 頁 之土地與建物分配清冊，所有土地所有 權人更新後分配之建物均為原位置，倘若就此果有辦理公 開抽籤分配，所有土地所有權人更新後分配之建物均為原 位置之機率，恐怕是只有中到樂透頭彩的機率。另有由參 加人自製之92年8 月9 日「都市更新事業計畫暨權利變換 計畫公聽會會議紀錄」第5 頁所載住戶甲（33巷1 號1 樓 ）發言：「各位住戶，大家都是受災戶，我也是。你們今 天是來抽車位的，你們抽車位沒關係，至於要從哪裡下去 你們自己想辦法，我不負責。」可參。
⑥參加人之會員於94年7 月14日在原告向訴願決定機關陳述 意見時，亦證稱參加人未依法辦理公開抽籤。原告於94年 7 月14日依訴願決定機關之通知，赴內政部訴願審議委員 會陳述意見時，在場之第3 人廖顏君即參加人之會員，亦 證稱參加人並未依法辦理公開抽籤。
⑶參加人根本從未要以抽籤方式辦理，最後硬把土城市○○路 ○段33巷1號住戶位置劃設地下車道，而之前還欺騙表示原告 Ｔ○○○不賣沒關係，前面1 樓有別人願意犧牲云云，惟真 有1 樓住戶願意將自己部分讓出當車道？實際上根本不可能 。本件依都市更新權利變換實施辦法第11條規定，本應公開 抽籤解決，參加人卻未依法辦理，硬將原告Ｔ○○○部分劃 設車道，使原告Ｔ○○○不能參與更新，現在卻謂因為原告 Ｔ○○○不參與更新云云，實際上參加人根本從未有依該法 實施分配之打算。
２、有關被告未就此部分審議之證據，說明如下： ⑴被告於93年10月8日都更會第14次審查會議已獲悉該等情事 ，卻置之不理，反藉口謂此為私權事宜，不在其審查範圍， 此有當次會議之錄音帶可稽，錄音譯文如下：「都市更新審
議委員：『就選配的部分，我們權利變換辦法法條訂得很清 楚，第1 個就是你要來選，選的那戶沒有人選，你就可以優 先選，如果有兩戶以上，就要抽籤。假設他沒有依循這個方 式的時候，那是他違反法定的方式。這個部分是更新會要負 各該的責任，跟我們這邊應該沒有什麼關係。』主席吳副主 任委員及城鄉局黃課長確認無問題通過。」明確證明被告就 此未為審議。
⑵上開權利變換計畫明載公開抽籤日為92年8月9日，惟觀諸被 告上開「更新後分配位置申請書」，洪麗卿、黃彩鳳、蘇錦 燕、楊智娟、廖寶生、孔錫仁等申請書所載之日期均在92年 8月9日之後；廖吳素蓮、王伶皓、林良友、信義房屋仲介股 份有限公司、張錦松、林利益等所填載之申請日期更遲至93 年之後，顯見彼等之申請書均係事後補作，根本無所謂公開 抽籤之事。且其中林利益之申請書，更明確顯示其原本填寫 想要分配之位置為：「金城路3 段33巷1 號6 樓」，結果被 參加人硬性要求只能原位置分配，又改回為「金城路3 段33 巷1號5樓」。是由上開「更新後分配位置申請書」，適足證 明參加人更新程序之違法及被告未就此為審議至明。３、按主管機關依都市更新條例之規定有審查都市更新事業計畫 及權利變換計畫之權力及職責，何以住居民所涉私權之權利 變換計畫須主管機關審核通過？蓋都市更新條例係多數暴力 之法律，在所有權神聖不可侵犯之原則、憲法保障財產權的 前提下，若可容許多數決定私人所有權的去留，前提必定經 一審慎周密程序，始無違反憲法保障財產權之大原則，否則 該條例即有違憲之虞。蓋私人所有之財產權豈得因他人之多 數決即可任意剝奪之？私人強制變換、價購某住戶之土地及 建物所有權，等同公權力之行使，與徵收及法院判決無異。 故為確保參加人所實施之程序無違法令，方有賴主管機關依 法行使公權力審查涉及私權之權利變換計畫，以確保無侵害 財產權之情事。否則，被告何須如此審慎地審查，其都更會 進行14次審查會，結果為參加人有違法情事，主管機關卻不 管？都更會有何存在必要。難道被告承認參加人有違反都市 更新權利變換實施辦法之情事，因涉及私權事項，而非主管 機關之權責範圍？如是，原告是否應登報昭告天下，今後若 有更新團體實施都市更新程序有違反都市更新權利變換實施 辦法第11條公開抽籤規定，主管機關不會干涉？！故原處分 顯然違背都市更新權利變換實施辦法第11條規定。四、原處分違反民法第799條、民法第817條、土地登記規則第94 條及公寓大廈管理條例第58條第2項規定：
１、本件前後排建物坐落在同一筆地號土地，且原為同一使用執
照，係數人區分一建築物，而各有其一部者，依民法第799 條規定，該建築物及其附屬物之共同部分地下層儲藏室、騎 樓、屋頂突出部分梯間、水箱、防空避難設備、停車場等， 推定為各所有人之共有。該等共同部分之基地（土地），依 民法第817 條規定為前後排住戶所共有。惟今被告竟容認參 加人將同一筆地號基地（土地）虛擬地切分成前後兩部分， 且該設計增設之地下室、車道、停車位、新增樓層及各樓層 之陽台等，均已侵入後排50戶應有部分土地所有權。尤有甚 者，該地下室並劃設車位而讓售予參與更新之人（該等車位 依照權利變換計畫有一定之權利價值，係可折算差額價金者 ），顯屬違反公寓大廈管理條例第58條第2 項所定公寓大廈 之起造人（即參加人）不得將共用部分讓售於特定人（即參 與更新之前排住戶），以及土地登記規則第94條區分所有建 物之共用部分不得分割（即分割予參與更新之前排住戶）之 規定。
２、原告一再主張應廢止32戶之更新事業概要核准，而應由90戶 一起更新，俾免違法及共有人之權益遭受不法侵害。此非僅 屬私權爭議，蓋引發上開違法之事實者，乃被告准予分開更 新之處分，依行政訴訟法第4條規定，行政處分違法，係指 行政機關應適用之一切有效的法律規範，包括實體法、程序
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