最 高 行 政 法 院 判 決
96年度判字第00859號
上 訴 人 甲○○
送達代收人 乙○○
313巷32號2樓
被 上訴 人 臺中市北屯區公所
代 表 人 丙○○
上列當事人間因巷道爭議事件，上訴人對於中華民國94年11月3
日臺中高等行政法院93年度訴字第508號判決，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、賴文龍、賴陳古畫所有坐落於台中市○○區○○段142地號 及143地號土地（下稱系爭土地），現為台中市○○路○段 448巷（下稱系爭巷道），經被上訴人以該巷道既成道路， 基於主管機關養護之責，於民國92年間進行維護工程，賴文 龍、賴陳古畫分別於93年3月22日、同年4月16日及5月3日陳 情函，向被上訴人請求除去私有土地上排水溝及瀝青路面等 公共設施並回復原狀，被上訴人分別以93年4月5日公所社字 第0930007221號函、同年4月21日公所社字第0930008920號 函、同年5月5日公所社字第0930010062號函覆稱，系爭巷道 維修時已有排水溝及路面瀝青封層等公共設施，而被上訴人 維護範圍亦未逾越既成道路之區域等由，否准賴文龍、賴陳 古畫之申請。賴文龍、賴陳古畫不服，提起訴願，經訴願不 受理之決定，爰提起本件訴訟，訴訟繫屬中，賴文龍、賴陳 古畫將系爭土地出售甲○○，由甲○○聲明承當訴訟。嗣受 敗訴判決，遂提起上訴。
二、上訴人於原審主張略以：系爭巷道在系爭142地號及143地號 之私有土地內，未有其他私人或公有之土地利用該巷道作為 通行之用，既非提供公眾使用，即不具有公用地役權之利用 關係，被上訴人私自鋪設瀝青等公共設施，強迫賴文龍、賴 陳古畫之土地內私設巷道供他人使用，即非合法。被上訴人 雖辯稱維修道路時即有該等公共設施云云，惟系爭巷道係賴 文龍、賴陳古畫私下設置之臨時便道，用以供賴文龍、賴陳 古畫所有土地便利通行之用，原即未設置有水溝及鋪設瀝青 。被上訴人既無法就92年維修既成巷道時即有該等公共設施 存在之事實舉證，則就此主張有利於被上訴人之事實不足採 信。再者，被上訴人以設置公共設施方式，對系爭巷道提供
公眾一般通行使用，顯已有就系爭土地設定為公物之事實行 為，依訴願法第3條第2項後段規定，自應視為行政處分，爰 請撤銷訴願決定及原處分等語。
三、被上訴人則略以：系爭土地現狀為台中市○○區○○路2段 448巷之巷道，依系爭土地與相關道路位置示意圖，可見該 巷道一端連接遼寧路，另一端連接旅順路係無叉路之單一迴 路道路，巷道內住戶出入均須經過該巷道，而為不特定之公 眾通行所必要，且該巷道供公眾通行達20年以上，有戶籍謄 本可證明旅順路2段448巷民國70年前已存在，且另有賴文龍 、賴陳古畫鍾正勳等23人證明書可資憑證，足可證明該巷道 已為既成巷道，賴文龍、賴陳古畫訴稱未提供一般民眾通行 且無通行必要，顯無足採。又私有土地為實際供公眾通行數 十年之道路者，應已有公用地役權之存在，地方政府為便利 公眾通行整理市鄉道路環境，就現有既成道路為必要之改善 ，如養護舖設柏油路面或設置排水溝道，而對該道路形態並 未變更，亦未拓寬打通者，自可以整修或改善，而供役土地 所有人則有容忍義務。本件依施工前後照片可證，系爭土地 於施工前即有加蓋水溝及舖設瀝青，被上訴人係地方政府機 關為善盡養護之責，維修系爭巷道原有之排水溝及路面瀝青 封層等公共設施，且未逾越既成道路之區域範圍，亦未變更 其原使用態樣，自屬合法有據等語，資為抗辯。四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：經查系爭14 2地號土地現狀為台中市○○區○○路2段448巷之巷道，惟 水溝部分使用之土地，除賴文龍、賴陳古畫所有之142、143 地號土地外，另有他人所有之144至150地號土地，此有台中 市中正地政事務所土地複丈成果圖可證。該448巷一端連接 遼寧路，另一端連接旅順路，係一無岔路之單一迴路道路等 情，業經原審法院受命法官履勘現場勘驗屬實，有原審法院 94年2月22日勘驗筆錄及系爭土地與相關道路位置示意圖可 稽。另經原審法院受命法官在履勘現場訊問證人林昭弘，據 其結證稱：「我小的時候（民國41年生）念僑孝國小，都是 從這個巷道經過，當時巷道的寬度如同現在的寬度，系爭巷 道旁邊的房子也蓋好很久了‧‧‧」，證人林賴蘭玉結證稱 ：「我現在的住址是旅順路2段448巷11號，改編前的地址是 后埒巷41之3號，這棟房子是在68年買的，．．．戶籍是在 68年10月2日遷入的，巷道當時即已存在，門前如果沒有臨 路，這樣的房子誰會買？之前因為水溝不通會造成淹水，才 請里長幫忙辦理水溝加蓋等工程，且巷道有部分的地用的是 我們自己的私有地。」並稱：「房屋僅有一出入口，448巷 是唯一的出入道路」等語，並提出建築改良物謄本經法官勘
驗該謄本上記載房屋門牌號碼為旅順路2段448巷11號，建號 為北屯區○○段339號，磚造2層樓建築，佔地53平方公尺， 基地地號為平田段149地號。質之賴文龍、賴陳古畫訴訟代 理人即承當訴訟人甲○○亦稱：「路同意讓他人使用，本來 就是路，但不願意讓公所插手，以免將來自己要使用該私有 地時會受阻撓，巷道是我們的私設道路，當初建房屋時已有 巷道，關於該巷道有無他人土地在內我不清楚，如果有，那 個部分我們當然沒有權利。」等語，此有同日訊問筆錄可按 。另經原審法院向台中市政府函查台中市○○區○○路2段4 48巷是否為既成道路，台中市政府亦函覆略稱：「．．．， 經查旨指巷道業經本府分別於民國80年及民國87年指定為6 公尺現有巷道在案，．．．。」等語，有台中市政府94年1 月31日府都字第0940016001號函可憑，足證系爭土地上現有 之448巷係屬既成巷道，而為不特定之公眾通行所必要，且 該巷道供公眾通行達20餘年以上，確切時間已不可考，參照 司法院釋字第400號解釋意旨，系爭土地充作台中市○○路○ 段448巷巷道使用期間甚長，應已具有公用地役權之存在， 被上訴人為便利公眾通行整理市區道路環境，就現有既成道 路上舖設柏油路面及在既有之排水溝上舖設水溝蓋，並未變 更該既成道路之形態，所為整修或改善，供役土地所有人實 有容忍義務。從而，上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，並 請求被上訴人拆除排水溝及瀝青路面，予以回復原狀，即無 理由，因而駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決於法尚無違誤。上訴意旨仍執前詞並主張略 以：台中市政府94年1月31日府都字第0940016001號函覆略 稱「．．．，經查旨指巷道業經本府分別於民國80年及民國 87年指定為6公尺現有巷道在案，．．．。」不符合司法院 釋字第400號解釋闡述公用地役關係「須公共通行之初，土 地所有權人並無阻止之情事」、「須經年代久遠未曾中斷」 之要件。再者，縱認為系爭土地已具有公用地役權存在，依 前開解釋意旨，被上訴人亦應辦理徵收給予補償。系爭土地 既未辦理徵收給予補償，原判決認定系爭土地已有公用地役 權存在，顯有不適用司法院釋字第400、440號解釋之違法。 爰請廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分等語。然查系爭 土地上現有之既成巷道，充作台中市○○路○段448巷巷道使 用，而為不特定之公眾通行所必要，且該既成巷道供公眾通 行達20餘年以上，確切時間已不可考，已具有公用地役權之 存在，被上訴人為便利公眾通行整理市區道路環境，就現有 既成道路上舖設柏油路面及在既有之排水溝上舖設水溝蓋， 並未變更該既成道路之形態，所為整修或改善，供役土地所
有人應有容忍之義務，有如前述。而「憲法第15條關於人民 財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行 使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第 三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如 因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民 之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨 。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權 人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其 財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償， 各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有 關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在 某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公 用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯 與平等原則相違。」、「人民之財產權應予保障，憲法第15 條設有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損 失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲 者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○ 道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地 權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲 ，自應享有受相當補償之權利。」司法院釋字第400號、第4 40號解釋固分別解釋在案。惟查「土地徵收，依本條例之規 定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關 徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例 。」為土地徵收條例第1條第2、3項所明定。本件上訴人雖 主張依據司法院釋字第400號、第440號解釋，被上訴人應徵 收系爭土地並予補償。然關於土地徵收處分之程序，依上述 規定，應依土地徵收條例之規定為之；而徵收土地應由中央 主管機關核准之，而所謂中央主管機關係指內政部，亦分別 為土地徵收條例第2條及第14條所明定；土地徵收既應由中 央主管機關內政部核准之，故被上訴人自無土地應否徵收之 決定權，而無從作成准予徵收之處分，是上訴人請求被上訴 人就系爭土地為徵收之處分，於法自有未合。況查司法院釋 字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有 權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之 規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均 辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續 使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語，惟該解 釋內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，亦 即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依 本解釋辦理補償」；此由該號解釋亦敘明「各級政府如因經
費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定 期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」等語，足證該解釋 僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成 徵收補償處分之請求權依據甚明。另司法院釋字第440號解 釋雖闡明主管機關對於既成道路或都市○○道路用地於徵收 或價購前之使用，妨礙土地權利人對其權利之行使，形成其 個人之特別犧牲應予合理補償之意旨，然「關於人民權利義 務之事項應以法律定之」，為中央法規標準法第5條第2款所 明定，且本號解釋理由書並引據前開司法院釋字第400號解 釋文中「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收 補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補 償。」之內容，足見特別犧牲之應予補償亦僅為國家立法及 施政之指針，況本號解釋主要是解釋臺北市市區道路管理規 則第15條規定對使用該地下部分，既不徵購又未設補償規定 ，因與上述人民特別犧牲應予合理補償之意旨不符，應不再 援用，而非謂人民得依本號解釋作為請求權依據向國家請求 特別犧牲之補償，故上訴人依本號解釋作為請求權依據，請 求被上訴人為徵收補償，於法亦有未合。從而，原判決駁回 上訴人之訴，揆諸前開規定與說明，並無違誤，尚無判決不 適用法規或適用不當之違法。至於上訴人其餘訴稱各節，乃 上訴人以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事 實之職權行使，指摘其為不當，均無可採。綜上所述，上訴 意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 18 日 第五庭審判長法 官 林 茂 權
法 官 鄭 小 康
法 官 鄭 忠 仁
法 官 黃 本 仁
法 官 吳 東 都
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 96 年 5 月 21 日 書記官 王 福 瀛