最高法院民事判決 九十六年度台上字第九五七號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 邱俊哲律師
被 上訴 人 甲○○（兼被選定人）
訴訟代理人 黃淑琳律師
江肇欽律師
上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國九
十五年九月十二日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字
第一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：伊前與被上訴人之被繼承人簡瑞禎【已於起訴前之民國九十三年三月三十一日死亡，其繼承人即被上訴人甲○○及原第一審共同被告簡徐懋、簡徐源、簡正修、林紫雲五人（下稱甲○○等五人）均為限定繼承，並於第一審程序中選定甲○○兼為本件當事人】簽約合建（下稱系爭合建），經伊給付簡瑞禎履約保證金新台幣（下同）一千五百萬元後，簡瑞禎竟違約，另與訴外人圓富建設企業股份有限公司訂約合建，其結構體已興建至九樓，顯見兩造間系爭合建已屬給付不能。爰以起訴狀繕本之送達解除兩造間之合建協議，依民法第二百五十九條規定，求為命甲○○等五人於繼承簡瑞禎之遺產範圍內給付一千五百萬元及自八十八年十月二十七日起算法定遲延利息之判決（上訴人起訴另請求甲○○等五人給付代簡瑞禎墊還三陽公司之保證金一百五十萬元本息部分，業經第一審判決其敗訴確定，不在本院審理範圍）。
被上訴人則以：上訴人已將系爭合建之權利義務移轉予訴外人康培元承受，並通知簡瑞禎，其既非合建當事人，即不得提起本件訴訟。縱上訴人與訴外人康培元、林忠敏（下稱康培元等二人）係合夥關係，然康培元等二人均參與系爭合建事務，表明為系爭合建之合夥人，上訴人未證明其一人始為執行合夥事務股東，卻單獨提起本件訴訟，當事人適格亦有欠缺。況系爭合建因上訴人之違約，伊已依法終止契約，並沒收履約保證金，其請求伊返還，仍屬無據等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決（命被上訴人於繼承簡瑞禎之遺產範圍內給付一千五百萬元本息部分），改判駁回上訴人之訴，無非以：上訴人與簡瑞禎協議系爭合建後，康培元等二人即加入上訴人一方（建方）為合夥，由上訴人為出名營業人，其二人為隱名合夥人。嗣上訴人將其與簡瑞禎間之聯繫、催促履約、為簡瑞禎代墊承租國有地租金等系爭合建事務，委由康培
元等二人執行。依民法第七百零五條規定「隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任。」之旨，康培元等二人就其與上訴人隱名合夥之系爭合建案即應負出名營業人之責任。是康培元等二人既參與系爭合建合夥業務之執行，為表見出名營業人，則因系爭合建涉訟時，上訴人及康培元等二人自應一同起訴或被訴，始為當事人適格。乃上訴人竟以其個人名義起訴，請求被上訴人應於繼承簡瑞禎之遺產範圍內給付上訴人一千五百萬元本息，即屬當事人不適格，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約；隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務之關係。民法第七百條、第七百零四條第二項分別定有明文。足見隱名合夥所經營之事業，係出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。是隱名合夥之事務，既專由出名營業人執行之（民法第七百零四條第一項規定），其因所營事業涉訟時，如以出名營業人之名義單獨起訴或應訴，其當事人適格要件即無欠缺。而非應以隱名合夥人共同起訴或應訴始為適格之當事人。至於民法第七百零五條規定「隱名合夥人如參與合夥事務之執行，或為參與執行之表示，或知他人表示其參與執行而不否認者，縱有反對之約定，對於第三人，仍應負出名營業人之責任。」，係就有表見出名營業行為之隱名合夥人，對於與合夥事業交易之第三人，課以與出名營業人相同責任之義務，即隱名合夥人不得依民法第七百零三條、第七百零四條之規定或當事人間反對約定，對於第三人主張有限責任或免責而已，其與出名營業人間之「隱名合夥」關係並未因此變更為「合夥」。準此，原審認定上訴人與簡瑞禎協議系爭合建後，訴外人康培元等二人始出資入夥，上訴人與康培元等二人係「隱名合夥」關係等情，如屬不虛，則上訴人因其出名營業之系爭合建業務，是否不得單獨對被上訴人提起本件訴訟？可否因其未與康培元等二人共同起訴即指為當事人不適格？洵非無疑。原審未詳加研求，徒以康培元等二人已參與上訴人所出名營業（系爭合建）事務之執行，對於第三人應負出名營業人責任，逕認上訴人應與康培元等二人共同提起本件訴訟，當事人始為適格，而為上訴人不利之判決，自屬可議，難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 劉 靜 嫻
法官 李 寶 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十六 日 G
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