最高法院民事判決 九十六年度台上字第一○九八號
上 訴 人 東昊建設有限公司
法 定代理 人 乙○○
訴 訟代理 人 魏順華律師
羅秉成律師
被 上訴 人 麵麵俱到餐飲事業股份有限公司
兼法定代理人 甲○○
上列當事人間請求返還租賃物事件，上訴人對於中華民國九十五
年十一月十五日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第一
七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人麵麵俱到餐飲事業股份有限公司（下稱麵麵公司）以其法定代理人即被上訴人甲○○為連帶保證人，於民國九十一年十月十一日向伊承租門牌號碼新竹市○○○路一一五號一、二樓及同路一○七巷六號二樓之二房屋（下稱系爭房屋），共計一○九．七八坪，約定租期五年，自九十一年九月一日起至九十六年八月三十一日止。租金第一年每月六萬元，第二年每月七萬元，第三年起每月八萬一千六百六十七元。若租期未滿五年，每月租金應補足七萬五千元、若洩漏租金數額，每月每坪應以一千一百元計算調整租金。詎麵麵公司自九十二年十二月起欠繳租金，經於九十三年一月定期催討，仍未獲置理。爰以訴狀繕本之送達為終止系爭租約之意思表示。又麵麵公司於九十三年一月間洩漏租金數額予訴外人戚楨利，亦應自九十三年二月起依約調整租金。爰先位聲明，求為命被上訴人麵麵公司將系爭房屋騰空遷讓，返還上訴人；並與被上訴人甲○○連帶給付已到期租金一百零六萬九千五百四十八元、律師費用五萬元及各自訴狀繕本送達翌日（九十三年八月二十一日）起加計法定遲延利息。另自九十三年八月二十一日起，至騰空遷讓返還系爭房屋日止，按月連帶給付相當於租金之不當得利七萬五千元、損害賠償金十五萬元之判決。如認系爭租約尚屬有效，即以備位聲明，求為命被上訴人連帶給付九十二年十二月起至九十四年七月止之租金二百三十一萬三千六百四十四元、律師費用五萬元，及各自九十四年八月九日起加計法定遲延利息之判決。並於原審擴張請求被上訴人連帶給付自九十四年八月起至九十五年一月止之租金七十二萬四千五百四十八元，及自九十五年九月七日起加計之法定遲延利息（第一審依「備位聲明」命被上訴人麵麵公司於上訴人提供依約定可使用收益之系爭租賃物時，應給付上訴人一百五十二萬
八千三百三十七元本息部分，未據麵麵公司聲明不服）。被上訴人則以：上訴人未能提供合於租約使用目的之租賃物，已通知其應依約提出給付，並行使同時履行抗辯權。在上訴人依法完成變更系爭租賃物為餐廳用途前，伊拒付自九十二年十二月起之租金，既不構成給付遲延，上訴人終止租約之意思表示，即不生效力，其先位請求，自無所據。縱認伊有積欠租金，以伊支付之系爭房屋裝潢費用一千二百萬元，及系爭租約保證金十五萬元，與欠租抵銷結果，上訴人之備位請求，亦無理由等語，資為抗辯。
原審以：依系爭租約第二條約定及該約所附平面圖觀之，被上訴人麵麵公司為經營餐廳之用，所承租之範圍包括系爭房屋、附屬建物及共用部分在內，合計面積為一○九．七八坪。因系爭房屋二樓部分之使用分區登記為「住宅」，在未經申請變更使用執照為餐廳前即營業，致遭新竹市政府工務局先於九十一年十一月二十五日函知上訴人辦理變更系爭房屋之用途，再於九十二年六月五日、八月十八日函令麵麵公司停止作餐廳使用、停業並課以罰鍰等情，為兩造所不爭，堪認上訴人提供之租賃物在客觀上顯不能達成系爭租賃契約所定為供餐廳營業使用之狀態。衡以出租人有使承租人能依約定使用、收益租賃物之義務，為民法第四百二十三條所明定，倘承租人之使用、收益租賃物受有妨害或妨害之虞時，除別有約定外，不問其係基於可歸責於出租人之事由或第三人之行為而生，亦不問其為事實上之侵害或權利之侵害，出租人均負有以適當方法除去及防止之義務。準此，系爭租賃契約既未約定應由承租人即麵麵公司負責申請變更使用執照，上訴人所舉證據又不能證明承租人有此義務，當不能僅因承租人委請訴外人黃來發辦理變更使用執照，經完成消防系統之檢查，及支付該部分之費用，即謂該申請變更事項已移轉為承租人之責任。況系爭房屋不能完成變更使用執照，係因二樓陽台外推，為違法建築，應予拆除，而為建物所有人之上訴人所應負之責任。麵麵公司辯稱上訴人未盡出租人之義務，提供合於約定使用收益之租賃物，自屬可採。尚不因該公司是否違規使用系爭租賃物為營業行為而異。次按出租人所負應以合於約定使用、收益之租賃物交付承租人之義務，與承租人租金之支付義務互有對價關係，出租人如不盡此義務，承租人即得行使同時履行抗辯權。上訴人提供之租賃物不合於債之本旨，既如前述，且系爭房屋二樓與一樓乃一體規劃為經營餐廳業務使用，二樓部分不能營運當然有損一樓原可獲取之營業收益，及承租人可取得之整體營業利潤，則麵麵公司於受新竹市政府勒令停業、課處罰鍰之處分後，通知上訴人於未改正前，拒絕給付全部租金，應無違反誠實信用原則可言。其於上訴人催告給付租金時，行使同時履行抗辯權，於法並無不合。
是麵麵公司拒不繳付自九十二年十二月起之租金，自不構成給付遲延，上訴人以該公司給付租金遲延為由，所為終止系爭租賃契約之意思表示，即不生效力。其基於系爭租約已經合法終止，所為之先位聲明，請求麵麵公司遷讓返還系爭租賃物、被上訴人連帶給付積欠租金暨相當於租金之不當得利暨損害賠償金，以及律師費用，均無理由，固不應准許。惟一方當事人行使同時履行抗辯權之結果，僅於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此暫時的拒絕他方行使其請求權，並無使他方之請求權因此消滅之效果。上訴人終止系爭租賃契約不生終止之效力，系爭租約仍繼續有效存在，麵麵公司自九十二年十二月起所負之給付租金義務雖未消滅，但上訴人主張該公司法定代理人甲○○於九十三年一月間洩漏租金數額予訴外人戚楨利，應加計租金云云，經查尚難以甲○○交付租約予戚楨利觀看，即認係故意洩漏租金數額。況戚楨利亦未據此請求上訴人降低租金，造成上訴人之損害。故上訴人以麵麵公司故意違約，請求自九十三年二月起每月租金調整為以每坪一千一百元計算，為無理由，不應准許。其以備位聲明，得請求之租金額，仍按原約定租金額核計結果，自九十二年十二月起至九十五年一月止之租金為二百零一萬八千三百三十九元。至於律師費用五萬元部分，因麵麵公司並無違約情事，依約即無需支付該費用，而甲○○依約定僅於該公司違約時，始負連帶賠償責任。上訴人依系爭租約請求甲○○就麵麵公司未付之租金部分，負連帶給付責任，自屬無理。綜上所述，上訴人於提供依約定可使用收益之系爭租賃物於麵麵公司時，該公司即應給付上訴人原請求自九十二年十二月起至九十四年七月間之租金一百五十二萬八千三百三十七元及其擴張請求自九十四年八月起至九十五年一月間之租金四十九萬零二元，共計二百零一萬八千三百三十九元，及其中一百五十二萬八千三百三十七元，自九十四年八月九日起，其餘四十九萬零二元，自九十五年九月七日起，各加計法定遲延利息。上訴人逾上述金額本息之請求，均屬無據，不應准許。被上訴人麵麵公司於第一審以其支付系爭房屋裝潢費用一千二百萬元，及系爭租約保證金十五萬元與積欠之租金為抵銷之抗辯，因未再於原審兩造協議簡化爭點時為主張，毋庸予以審酌，為原審心證之所由得。因認除第一審所命被上訴人麵麵公司於上訴人提供依約定可使用收益之系爭租賃物時，給付上訴人一百五十二萬八千三百三十七元之本息外（此部分業經第一審判決確定，已說明於前），就上訴人擴張請求部分，命麵麵公司基於同時履行關係，應再給付上訴人四十九萬零二元本息，並駁回上訴人之上訴及其餘擴張之訴，經核於法洵無違誤。上訴意旨，指摘原判決採證、認事、解釋契約之職權行使，暨其贅述理由為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 劉 靜 嫻
法官 高 孟 焄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十一 日 ｍ
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