最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二九八二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣
高等法院中華民國九十二年十二月三十日第二審判決（九十二年
度上訴字第一七０三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九
十年度偵字第六八六九、七二七九、七四０七號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、甲○○持有、寄藏槍彈及乙○○部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載此部分犯行，係依憑甲○○、乙○○分別於警詢、檢察官偵查中或第一審審理中之自白，及證人即被害人連明賢、鄭長秀、朱家毅分別於警詢、偵查或第一審之證詞，證人Ａ１、Ａ２（真實姓名詳卷附姓名對照表）於警詢、偵查中之證詞，證人即告訴人余家昌、林進興分別於警詢、偵查中之證詞。暨卷附內政部警政署刑事警察局民國九十年十二月三十一日刑鑑字第二三二一七七號、九十年十二月二十七日刑鑑字第二三九一四四號鑑驗通知書，及鄭長秀、朱家毅之台灣新竹地方法院檢查署法醫檢驗員驗傷紀錄、受傷情形照片各二幀，余家昌於國軍新竹醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書二紙、林進興所借用Ｐ九－四四四七號自小客車毀損照片三幀。復有扣案經內政部警政署刑事警察局鑑定結果認均具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠轉輪手槍製造之金屬玩具手槍一支（槍枝編號：0000000000號）、改造子彈一顆（業於鑑定時試射）、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一支（槍枝編號：0000000000號）、改造子彈二顆（業於鑑定時試射一顆，尚餘一顆）等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及依修正前刑法牽連犯關係從一重論處乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍等罪刑之
判決。已敘明所憑之證據及認定之理由。對於甲○○所辯上揭兩把槍枝均是伊所持有，並未自「浪味」收受寄藏槍枝。及乙○○矢口否認有何與甲○○共同持有改造槍彈之犯行，所辯：伊雖於九十年八月初曾至新竹空軍眷村一村之地下室土方開挖工程工地，跟司機留下0000000000號之行動電話號碼，請司機轉給工地負責人，然當初並未恫稱「你們在此從事工程，應向在地人打招呼」等語，留下行動電話號碼是要承包廢土清運工程，亦未曾打電話恐嚇工地負責人要新台幣（下同）五十萬，工地開工時，曾跟蹤工地人員至鳳岡中華科技學院，當時校方僱請包商整地，武陵路的包商把廢土倒在學校操場，去錄影的目的是要跟承包商要武陵路的工程，而在八月時曾自稱陳先生，並至工地將一捲錄有該工地棄土過程之錄影帶交給工人轉交連明賢，且留下0000000000號行動電話，九十年八月二十日連明賢委託「阿宏」一起到新竹市○○路「風櫃」咖啡廳，當天「阿宏」說要給付一百萬元，但伊僅要承包七區中二區的工程，伊對於甲○○持有槍枝之事實並不知情，曾要甲○○去看看工程進度進行到第幾區，及工程負責人在不在，並未叫甲○○找人去那裡破壞，也不知道甲○○當天帶槍過去的動機各云云，何以均係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨甲○○、乙○○均略稱：原判決僅憑甲○○之自白，即認定甲○○另犯寄藏槍彈罪刑，惟甲○○已否認寄藏犯行，原審未調查自白是否可採，自有證據未經合法調查之違法。又工地負責人李連煒與自稱小陳之人電話通話錄音帶經調查局聲紋比對鑑定，音質與乙○○不同，足證乙○○自白不實，而秘密證人Ｂ１所提出之錄影帶，原審亦未依乙○○聲請加以勘驗，僅憑自白而認定恐嚇之犯行，顯有證據未經合法調查、判決不適用法則及證據上理由矛盾之違法。再依證人余家昌之警詢供述，足認案發當日開槍者不止甲○○一人，原判決認定僅甲○○一人開槍，亦有證據上理由矛盾之違誤。末查證人連明賢於第一審之證詞，係聽聞「挖土機司機」、「阿宏」轉述，無證據能力，而連明賢於原審未到庭，即未再加以傳訊，逕為不利乙○○之認定，有判決不適用法則及證據未經合法調查之違誤云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即得據之為有罪之認定。又
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項將持有、寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。又意圖犯罪而無故持有手槍及子彈，固可認係意圖供犯罪而持有，其持有槍、彈與犯特定之罪之間，有方法結果之牽連關係，應依（修正前）刑法第五十五條之規定，應從一重之罪處斷。但如持有之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，其為犯持定之罪而持有之行為，乃原單純持有繼續犯之一部分，不容割裂而另論以一意圖供犯罪而持有罪，更不得因其事後持以犯罪，而追溯至其原單純持有部分，合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，故其持有手槍與嗣後所犯特定犯罪之間，並無牽連關係，應分論併罰。本件原判決已敘明，甲○○係先於八十九年底持有槍、彈，嗣於九十年六月另寄藏不同之槍、彈等事實，迭經甲○○於警詢、偵查及第一審供認不諱，復有各該不同之槍、彈扣案可證。乃認甲○○於原審另辯稱：兩把槍都是我的，不是別人寄放的云云，顯係意圖飾卸寄藏槍、彈之罪行，其此部分之辯詞自難採信等情。核與證據法則並無違背。至於卷附工地負責人李連煒與自稱「小陳」之人之電話通話錄音帶，經原審送請法務部調查局鑑定結果，認錄音帶內疑似被告乙○○聲音之部分與其本人聲音之音質不同，此有該局九十二年九月十九日鑑定通知書在卷。惟上揭0000000000號行動電話之電話號碼既係乙○○留給右揭工地之司機，要該名司機將此電話號碼轉交工地負責人與其聯絡，而乙○○為避免遭電話錄音而留下不利於己之證據，衡情其自有可能託他人代為負責接聽電話，且觀該電話譯文，該自稱「小陳」之人稱「你開價我問問我們老闆看看」等語，準此足徵電話中該自稱「小陳」之人應非乙○○，蓋若是乙○○，其何須尚要請示所謂「老闆」之人，由此可見右揭電話中自稱「小陳」之人口中所稱之老闆，應係指乙○○，是本件應尚另有一共犯負責接聽電話等情。均已於理由內詳加說明，並無違誤。末查，刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請再為無益之調查，亦無違法之可言。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無
上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為事實上或細節上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其此部分之上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、甲○○恐嚇取財部分
查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。原判決關於甲○○恐嚇取財未遂部分，係依刑法第三百四十六條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 十一 日 H