最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二九七七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃銘照律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年九月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第
二三四六號；起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵
字第四０四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略以：㈠上訴人於跳蚤市場周刊上刊登廣告內容雖有載明「另有多種產品」字樣，當指與「威剛」、「持久」等與性有關之情趣商品類似之相當情趣商品，絕非包括毒品。原審遽行推論認包含ＦＭ２之毒品，並以跳蚤周刊廣告為證據，採證自有違反論理法則及經驗法則之違法。㈡上訴人從事與性有關之情趣用品販賣之業務，基於購買屬情趣用品之催情藥丸之主觀意思，向綽號「張先生」購入相關商品，因「張先生」採郵寄之交貨方式，上訴人收到貨品，打開後始發現另外附有二瓶印有ＦＭ２字樣之白色藥丸，經上訴人服用三顆無效，認屬ＦＭ２之仿冒品，而非真品，從未知悉所購入二百四十七顆之白色藥丸為ＦＭ２藥丸。原審斷章取義，認定上訴人是基於購買ＦＭ２之毒品之意思而販入白色ＦＭ２藥丸二百五十顆，不僅採證違反論理法則及經驗法則，並有證據上理由矛盾之違法。㈢上訴人為取信客戶，避免遭受質疑，必然會持印有「ＦＭ２」字樣之白色藥丸出售，絕不可能反而持印有十字或２Ｔ之白色藥丸至現場交易。又楊弘亮於查獲當日在派出所立具之報告，亦載明在逮捕被告現場，從被告身上有查扣印有ＦＭ２字樣之藥丸等情，搜索經過及結果陳報書及南港分局舊莊派出所搜索扣押品目錄表，亦載明在上訴人住處搜索並扣押之ＦＭ２藥丸為二百四十七顆。且楊弘亮既知悉白色藥丸沒有印有ＦＭ２字樣，其託同事書寫之報告，絕不可能繕打而為明確地標明藥丸上印有ＦＭ２字樣。原判決未說明上開有利於上訴人之主張何以不採，且未調查上述有利於上訴人之書證，究否與所載事實相符，遽行採信利害關係人即本件承辦警員之不實供詞，自有理由不備、應於審判期日調查之證據而未予調查及
採證違反論理法則、經驗法則之違法。㈣警員既以上訴人販售ＦＭ２藥丸為由逮捕上訴人並扣得ＦＭ２藥丸二十顆，帶回警局做毒品檢驗時，必然會檢驗扣案ＦＭ２毒品是否呈ＦＭ２反應。然員警於檢驗出無ＦＭ２之陽性反應後，竟未釋放上訴人，反而趁機提出錯誤的檢驗結果謂呈安非他命反應，足見警方第二次至被告住處搜索扣押行為，乃基於詐欺之不正方法，使上訴人陷於錯誤而同意搜索之，是屬違法搜索，所查扣證物，屬非法取得，均無證據能力。㈤員警前後二次搜索扣押，均未於現場製作扣押物品明細收據予所有人即上訴人收執，有違刑事訴訟法第一百三十九條之規定，其扣押證物自屬違法，因此違法所扣押之物證，自無證據能力。原判決對於上開有利上訴人之主張，未敘明如何不足採，自有判決不載理由之違法云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，本件原判決依憑證人楊弘亮在第一審之證詞及上訴人甲○○於警詢、偵查、第一、二審之供詞，暨國防部憲兵司令部刑事鑑識中心民國九十二年七月二日宇鑑字第０八六九三號鑑驗通知書、行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）九十二年二月二日管檢字第０九三０００００一五號檢驗成績書、跳蚤市場周刊廣告、台北市政府警察局南港分局（下稱南港分局）毒品鑑驗報告單、自願受搜索同意書、南港分局搜索扣押筆錄、南港分局搜索經過及結果陳報書等證據資料，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審否認有任何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊向張先生買一包內含標示十字、２Ｔ之白色藥丸，張先生固表示藥丸為ＦＭ２云云，然經伊試吃三顆藥丸，並無任何反應，乃認為張先生是賣假的ＦＭ２，嗣因楊弘亮來電表示要買ＦＭ２，伊認有機可趁，乃以該白色之ＦＭ２藥丸出售楊弘亮，想訛騙金錢；又伊販賣予楊弘亮之藥丸，其上有「ＦＭ２」之標示，但扣案之藥丸中並無標示「ＦＭ２」之藥丸；再伊從事販賣情趣用品，向張先生購入之白色藥丸（十字及２Ｔ）均屬情趣用品之催情藥丸，並無毒品之認識，警員在伊住處搜索查扣之藥丸，並不包括伊拿到現場與楊弘亮交易印有ＦＭ２字樣之二十顆藥丸，楊弘亮之證述不實，且警方執行搜索違法，所扣之物品並無證據能力云云。如何為飾卸之詞，不足採取，並已依憑證人楊弘亮、白福棋分別於偵查、第一審之證詞，及自願搜索同意書、南港分局搜索扣押筆錄、南港分局搜索經過及結果陳報書、南港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、扣案藥丸照片、第二百四十三
期跳蚤市場周刊節本等卷證資料，詳加指駁。且敘明：上訴人及其在第一審之選任辯護人在第一審提出印有ＦＭ２字樣之藥丸二瓶共三十四顆，顯與卷內扣案事證不合；檢察官認上訴人係於九十一年一月間販入扣案ＦＭ２藥丸，尚屬有誤。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違反證據法則、理由不備等違法之情形存在。再查，上訴人於警詢時供稱「（今日你和警方交易ＦＭ２藥丸之價格為何）二十顆ＦＭ２藥丸價格新台幣（下同）四千元」、「（你的貨源從何而來？交易方式？價格為何？）是很久以前（時間已忘記了）我從跳蚤雜誌得知有一位姓張的先生所刊載之電話號碼0000000000，而電詢於他，他稱有ＦＭ２，一顆之價格二十元，我和張先生均未曾見過面，我要貨時直接叫他用郵寄到我之住所，然後等收到貨時另匯錢給他」、「（你和警方交易時，你身上帶有幾顆ＦＭ２藥丸）我帶有二十顆假的ＦＭ２藥丸」、「（於你之住所查獲幾顆ＦＭ２藥丸）有二瓶假的ＦＭ２藥丸，約二百顆左右（經警方實際清點為二百二十七顆）」（毒偵字第四四八號卷第四四頁正反面、第四六、四七頁），並於偵查中供稱「（當初你買進共有幾顆ＦＭ２）我買二百五十顆，自己試了三顆」（核退字第一六六八號卷第七頁反面）等語，已供承向「張先生」購買ＦＭ２藥丸二百五十顆，其中三顆由上訴人服用，另二十顆供與楊弘亮交易，餘二百二十七顆則在住處被查獲。又卷附南港分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單，初步鑑驗結果欄註明「呈安非他命反應」、「鑑驗測試應在涉嫌人前為之」，涉嫌人簽章項下並有上訴人之簽名及指印（毒偵字第四四八號卷第五四頁）。原判決理由⒊亦已依憑相關證據，逐一論述，並說明：扣案之藥丸並非因違法搜索而取得；卷附楊弘亮具名之報告書內容記載「ＦＭ２」，乃緣於實際製作人白福棋之誤繕；員警分別在上訴人身上及住處所查獲之藥丸，總數為二百四十七顆。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，重為事實之爭執，依首揭之說明，自非適法之第三審上訴理由。再按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴意旨另以：上訴人在原審之選任辯護人依開庭通知撰寫刑事陳明狀，聲請調查傳喚證人楊弘亮、白福棋、呂曜宇、趙啟銘，暨將扣案藥
丸送請管制藥品管理局鑑定所含ＦＭ２成分純度，並於九十三年九月八日上午十時十分審理時，提出於原審。乃原審竟直接進行辯論，置上訴人提出聲請調查證據清單於不顧，自有不適用法則及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟原審依憑證人楊弘亮、白福棋業於第一審業已到庭並依法踐行交互詰問，及呂耀宇、趙啟銘均已出國求學等事實，暨扣案藥丸所含ＦＭ２成分純度如何，與上訴人販賣ＦＭ２之行為並無影響等情，經就全盤證據綜合判斷結果，以本件事證已明，認上訴人聲請再傳喚證人楊弘亮、白福棋、呂耀宇、趙啟銘，並將扣案藥丸再送請管制藥品管理局鑑定所含ＦＭ２純度，均無必要，於原判決理由⒊說明，綦詳。上訴意旨執其主觀之見解，就原判決已詳為說明之事項，漫意指摘原判決有適用法則不當及調查未盡之違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中明白論斷，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實上爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十一 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 七 日 G