最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二九五八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
丙○○
丁○○（原名賴盛隆）
上列上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十
五年九月十九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈤字第一０
七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵續㈢字
第四八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決維持第一審關於諭知被告甲○○、丁○○（原名賴盛隆）、乙○○、丙○○均無罪部分之判決，駁回檢察官對於該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟按：審理事實之法院，對於案內一切與待證事項有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為對被告有利或不利之認定。原判決以本件係甲○○概括承受陳宗禮前與地主即被告乙○○、丙○○等人間之合夥興建房屋契約，告訴人戊○○、己○○、陳文俊、林鄭紅蓮、庚○○等（下稱告訴人等）與地主間無任何關係存在，告訴人等僅分受甲○○因合建所得利益及分擔其所生損失，其等間係隱名合夥關係，嗣合建土地經政府列為山坡保育區而禁建時，已因不可歸責於雙方當事人之事由致使甲○○與地主間之原合建契約歸於消滅，隱名合夥亦因目的事業不能達成而終止，並不生合夥解散後依法定程序清算合夥財產之問題，復無證據證明告訴人等與甲○○間合夥關係未消滅或甲○○與地主之合建契約仍有效存在，地主本得自由價賣原合建土地與任何人，甲○○、賴盛隆等居間介紹買賣土地，並無損及告訴人等之任何權利，另合建使用之雜項執照亦係甲○○個人以起造人身分取得，甲○○將之轉讓傅家增等人，係其個人權利之行使等情，乃認被告等並無被訴之背信犯行。然查：一、隱名合夥係為出名營業之人而出資，其所經營之事業，係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，是以隱名合夥人並不協同營業，其隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之，此觀民法第七百條、第七百零四條第一項規定至明（併參照本院十八年上字第一七二二號⑵、二十九年上字第九七一號、十九年上字第一九０七號民事判
例要旨）。卷內甲○○與戊○○、己○○、張根藤等四人間之「合夥興建房屋契約書」，其第二條載明「前列地號甲○○於民國六十九年四月七日與陳宗禮訂立同意拋棄建築書有案，根據該建築書，同立契約書人同意合夥進行合建房屋。」云云，戊○○與甲○○並同在陳宗禮與地主間之「土地合建房屋契約書」末尾補簽（立約人）姓名（見本案第五九一七號偵查卷第七至十九頁），其上均無甲○○與告訴人等間為隱名合夥關係之記載；又證人張玉杏於原審證稱：伊為甲○○與戊○○、己○○、張根藤合夥事業之會計，「離開前雙方還是合夥，並沒有發生爭議，我在的時候，甲○○部分有撥給另三人，甲○○的部分就比較少」，另卷內「中央大社區」支付賴盛隆代書費之轉帳傳票或現金支出傳票上，有「核准戊○○」、「會計己○○」、「覆核甲○○」、「出納張朝斌」、「登帳張玉杏」等各欄之核章程序，甲○○領取工資等之現金支出傳票上之「核准」欄，亦有「戊○○」之簽名，甲○○與戊○○、己○○於檢察官訊問時並一致供稱：「（如何合夥？）是出錢合夥，錢由己○○保管處理。」「（對合夥事業有無約定，由何人執行？）均由己○○執行。」各等語（見本案第五九一七號偵查卷第一二九至一三五、一三九頁，第一審卷第一四六、一四七、二七七至二八一頁，原審更㈡卷第一三九、一四０頁），如果無訛，告訴人等與甲○○間之合建事業，似非專由甲○○一人經營執行，其等間是否確屬隱名合夥關係，亦非無推求之餘地。原審認甲○○與告訴人等間係隱名合夥關係，但未審究上述事證予以查明釐清，自嫌疏漏。二、告訴人等前於原審狀陳：甲○○向有關機關申請變更系爭土地為丙種建築用地時，必須使用地主提供之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其他書面資料，足見建方與地主即被告乙○○、丙○○等人間之合建契約並未消滅，告訴人等與甲○○間之合夥關係亦尚存在等語，參以甲○○於檢察官訊問時亦供稱：「該其餘土地是遭禁建，但大家同意，待解除禁建後或變更（地目）通過後，我們願意繼續興建（房屋），後來解禁後，我又去申請山坡地變更為丙等建築用地，找他們（指告訴人等）時，他們說景氣不好都不願意，但地主一直催促我」云云（見本案八十二年度偵續字第一四五號卷第三六頁，原審更㈢卷第一二三、一二四頁），兩相印證，告訴人等上開所陳似非無稽。攸關認定該合建土地之地主即被告乙○○、丙○○等人，於土地禁建，致原訂合建契約給付不能後，有無另由甲○○與地主全體就等待解除禁建或變更地目後，願意繼續合建，而成立新契約之意思合致，有重要關係，告訴人等上開所陳是否無訛，即非無查明之必要，本院前多次判決發回意旨，就此並已予指明。雖原審向主管機關函詢結果，經台北縣政府九十四年三月二十四日北府地用字第0940149183號函覆稱「經查
現存檔案，並無申請人檢具土地所有權人就並未檢具土地所有人之相關資料」云云，但依其附件台北縣政府函稿內載「三、變更編審申請書內申請變更編定類別欄已補正完竣……。四、檢送變更編定申請書全份。」另台灣省地政處函說明欄亦載稱：「三、檢還原送變更編定申請書全份……請一併補正。」（見原審更㈣卷第九七、九九、一００頁），該申請案似非並無甲○○提出申請變更土地使用編定類別之「原送變更編定申請書」資料，究竟其中有無告訴人等所指「必須使用地主提供之土地所有權狀、印鑑證明、印鑑章及其他書面資料」之情形，依該覆函及附件內容，尚非周詳，告訴人等並於原審具狀請求向主管機關查詢該申請案須提出何種文件及該文件之去處為何（見原審更㈤卷第四五頁），顯然上述疑竇仍屬未明。原審未進一步查詢，以根究明白，即遽認告訴人等上述所陳並非實在，及無其他積極證據足以證明有解禁後再行合建之約定，自嫌調查職責未盡，難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上述被告等部分仍有撤銷發回更審之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十一 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 五 日 z