最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二九五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李聖隆律師
上列上訴人因墮胎案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十
二月六日第二審更審判決（九十五年度醫上更㈡字第三號，起訴
案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一三一三六號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定，上訴人甲○○僅有助產士及護士執照，並未取得合法醫師資格，不得執行醫療業務，然因駐診醫師陸坦、馬敬恕係男性且年事已高，上訴人竟意圖營利，自民國八十二年間起，自行在台北市○○街十四之三號一樓惠仁診所，為病患從事性病、婦科疾病治療等醫療行為，而擅自執行醫療業務。八十四年十一月二十五日馬敬恕醫師未在該處開業，上訴人因恐遭取締，遷至同址二樓繼續執行醫療業務，復自八十五年十一月間起，與未具合法醫師資格之游琇雯（原名游碧蓮，業經原審判處罪刑確定），共同基於營利之意圖，均明知未具合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟受懷胎婦女之囑託，由上訴人負責手術，游琇雯則擔任助手，從事打針、抬病人、洗器械等工作，共同為懷胎之婦女墮胎。上訴人並持續為前往求診之病患治療性病或其他疾病，遇有上訴人外出及八十六年八月一日上訴人因乳癌開刀療病期間，即由游琇雯替人看診。診治每次收費約新台幣（下同）三、四百元，墮胎則收取四千元，游琇雯分得五百至一千元不等。期間計為「陳小姐」、「文華」、「文莉」、「小倩」、「蔡秀珊」、「雅雅」「小尤」、「陸小姐」、「珊珊」、「雅慧」、「高小姐」、「嘉寶」、「陳思思」、「陳惠仁」、「小莉」、「小由」、「慧芹」、「美雅」、「周小姐」、「李小姐」、「張小姐」、「阿真」、「宜珍」、「小陳」、「吳小姐」、「曾小姐」、「趙秀嬌」、「翁寶雲」等病患，實施醫療行為，並為其中十名懷胎之婦女墮胎。嗣至八十七年八月三十一日、同年九月一日，台灣桃園地方法院檢察署檢察官帶同桃園縣警察局刑警隊至惠仁診所及游琇雯居處搜索，扣得上訴人所有如原判決附表一所示之物及游琇雯所有原判決附表二所示之物等情。因而撤銷第一審關於上訴人共同營利加工墮胎部分之判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人共同連續意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決認定上訴人與游琇雯共同意圖營利，受懷胎婦女囑託為懷胎婦女墮胎之期間，為自八十五年十一月間起，迄八十
七年九月一日被查獲止（見原判決事實欄第一段）。但本件起訴書另指上訴人自八十二年間某日起，即在上開診所為女性病人治療淋病、梅毒等花柳病，並為懷胎婦女為墮胎行為，其中墮胎費用為每次四千元，迄八十七年九月一日為警查獲等情，認上訴人自八十二年間起至八十五年十月間止，尚併涉犯刑法第二百九十條第一項之營利加工墮胎罪嫌（見起訴書犯罪事實欄第四段、證據並所犯法條欄第二段）。原判決對於上訴人此部分被訴之事實並未加以判決，亦未於理由內說明該部分究否成立犯罪，應否不另為無罪之諭知，難謂無已受請求之事項而未予判決之違法。㈡按八十一年七月二十九日修正之醫師法第二十八條第一項中段規定，未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，所使用之藥械沒收之。此所謂「所使用之藥械」，係指未具備醫師資格者執行診察、治療、處方及調劑等醫療業務行為過程，所投與或使用之藥物或器械而言。原判決理由以扣案之其附表一編號一至三十六、三十八至四十一、四十四所示物品，係供上訴人與游琇雯共同違反醫師法第二十八條第一項前段犯罪所用，而依同條項中段規定，於主文諭知沒收，然其事實欄記載上訴人違反醫師法犯行所從事之醫療行為，僅性病、婦科疾病治療或墮胎，而該附表一所記載之物品，其中編號四十四之（信安醫事檢驗所）檢驗報告單一疊，究如何認定係屬上訴人所從事上開疾病、墮胎等醫療行為所使用之器械？乃原審未加詳辨說明，遽依前開規定併為沒收之諭知，同有可議。㈢未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決援採證人游琇雯於警詢及偵查中之證述，資為認定上訴人有本件犯行之證據資料之一（見原判決第七頁），然原審審判長就上開供述證據，並未於審判期日向上訴人宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見更㈡審卷第一七一頁至第一七五頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有違誤。㈣證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文（修正前同法條亦規定：證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據）。原判決理由第貳欄第二段第㈢點，引用證人傅瑞嬌於警詢、偵查中之證詞，為不利於上訴人之認定。但觀其所引傅瑞嬌之證言係以，「（甲○○是何時開始開設『
地下婦產科』？）是在八十二年底搬到華西街二樓經營密醫工作。」、「（你如何知道甲○○在惠仁作密醫？）我知道甲○○和游碧蓮兩人在華西街十四之三號二樓處用惠仁診所名義作密醫，『因為有病人從該處轉來，對我說在該處給兩位女醫師看，看不好，到我經營的崇愛婦產科來，我才知道』，另外惠仁診所的負責醫生是男醫師，在四年前就不做了，所以我確定她們二人在做密醫」等語（見原判決第七頁、第八頁）。如若所述無訛，則傅瑞嬌前揭證詞，似係屬轉述病患陳述之傳聞或屬個人推猜臆測之意見，而非屬其親自實際體驗、經歷或見聞之事項，原判決未說明其證詞如何得為證據？即遽行採為判斷之基礎，亦嫌失當。㈤上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行，其中刑法第三十三條第五款關於法定得併科罰金刑之最低額，業自「銀元一元以上」修正為「新台幣一千元以上」。而罰金刑之加重，亦自修正前刑法第六十八條僅加重其最高度之規定，修正為同法第六十七條所定「其最高度及最低度同加重之」。原判決依想像競合犯從一重論處上訴人刑法第二百九十條第一項之意圖營利，受懷胎婦女囑託使之墮胎罪刑，並依修正前連續犯規定，予以加重其刑（見原判決第十三頁、第十四頁，理由第貳欄第四段），惟就該罪法定刑得併科罰金刑之最低額及罰金刑之加重部分，均未依刑法第二條第一項規定，予以比較新舊法，併有判決不適用法則之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十一 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 四 日 G