最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二九三六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 張國雄律師
上列上訴人因被告違反期貨交易法等案件，不服台灣高等法院中
華民國九十三年十一月二十六日第二審判決（九十三年度上易字
第七八０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵
字第五九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、關於被訴違反期貨交易法部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告甲○○自民國八十七年起至九十年十月止，在生匯財務顧問有限公司（下稱生匯公司）擔任協理，該公司負責人徐文欽及副理賴漢浪均因生匯公司違法從事期貨經理事業而遭法院判決有罪在案，被告縱僅在生匯公司擔任行政工作，仍須配合公司業務部門之工作，其又介紹告發人張淑美在華信銀行設於美國之遠東國家銀行開立帳戶，並代理張淑美以該帳戶從事期貨交易，足證被告在生匯公司確以行政支援配合徐文欽、賴漢浪從事期貨業務，與徐文欽、賴漢浪顯有犯意聯絡及行為分擔，原判決竟僅憑被告只擔任生匯公司之行政職務為由，遽認與徐文欽、賴漢浪無共犯罪責，自屬理由不備。㈡、被告已坦承介紹張淑美與華信銀行訂立美國遠東國家銀行外匯保證金交易契約書及開立外幣交易帳戶，此與證人即華信銀行專員張家銘所證相符，被告並係張淑美授權在外匯期貨交易操作之人，該交易對帳單寄送之地址「台北市○○街一五四號四樓」，又係被告之住所，可證被告確有代張淑美操作外幣保證金交易之行為。㈢、被告在專門從事外幣期貨交易之生匯公司任職，且經賴漢浪指係操作外幣期貨功力較高之同事，此乃張淑美透過被告介紹而在華信銀行開戶從事外幣期貨交易，並授權被告代為操作交易之原因，被告自非如其所供僅係單純代轉張淑美下單之電話，況被告於法務部調查局彰化縣調查站調查時亦坦陳提供張淑美外匯保證金業務之諮詢，並受張淑美委託在美國遠東國家銀行下單買賣外匯保證金，嗣被告於偵查中又供承其有做分析，足證
被告確為張淑美分析交易市場及代為下單買賣外幣，所為已屬非法經營期貨經理及仲介服務等事業。㈣、以個人名義從事期貨經理、顧問及其他服務事業，亦在法律禁止之列，此業經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）函覆原審在案，被告既自八十九年十二月起至九十年四月止，共使張淑美匯款四次計美金三十萬元，又代張淑美操作外匯期貨交易長達四個月，已有多次、反覆之行為，自屬經營期貨經理及仲介服務等事業，原判決竟諭知被告此部分無罪，亦有適用法則不當之違法云云。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自八十七年起至九十年十月間止，在生匯公司擔任協理，徐文欽則為生匯公司之負責人。被告明知生匯公司申請核准之營業項目，為投資顧問業及企業經營管理顧問業，並無期貨交易法所定之外幣保證金交易、期貨或遠期匯率之交換等有關期貨經理事業、期貨顧問事業及期貨服務事業等項目，且未經主管機關許可，不得擅自經營外幣保證金交易之顧問、仲介及經理等業務，竟與該公司負責人徐文欽、副理賴漢浪（以上二人均另案審理）共同基於犯意聯絡，自八十九年十二月間起，為美國遠東國家銀行招攬客戶，從事未經主管機關許可之期貨經理、顧問及仲介服務等事業。其經營方式為由被告向張淑美解說外幣保證金交易之內容、操作方式及獲利情形，並介紹張淑美與美國遠東國家銀行簽訂外幣保證金交易契約，指示張淑美於八十九年十二月十三日、九十年一月十日、九十年一月三十日、九十年四月十日分別匯款美金五萬元、三萬元、二萬元、二十萬元，至張淑美設於美國遠東國家銀行帳號第六二六─
六一八─二七八號之帳戶，由被告代為操作外幣保證金交易，並以此方式擅自經營屬期貨經理事業之外幣保證金交易業務，因認被告違反期貨交易法第八十二條第一項規定，涉有同法第一百十二條第五款之罪嫌云云。但經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審關於此部分諭知被告無罪之判決，駁回檢察官該部分在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對依憑證人徐文欽、張家銘及張淑美之證述，如何已足證明被告於生匯公司任職時，僅負責處理行政事務，並未經手外幣保證金交易業務，生匯公司與美國遠東國家銀行、華信銀行間亦無業務、交易往來，被告又未與徐文欽、賴漢浪共同為美國遠東國家銀行招攬客戶，以從事期貨經理、顧問及仲介服務等事業；另由張家銘及張淑美之證言，如何亦足認定係張家銘親向張淑美說明本件外幣保證金交易契約書之內容，並由張淑美親自在該契約書上簽名，被告僅係應張淑美要求代為與銀行接洽，及同意以其住所作為寄送交易帳單之地址，張淑美均自行決定每次交易之幣別、金額，並親自下單、匯款，被告僅係基於朋友身分，或提供相關之交易資訊，或受託代為下單，並無經授權操作外匯期貨交易情
事，與張淑美、美國遠東國家銀行及華信銀行間，均無給付佣金、手續費或其他利益之約定，亦未因此獲取任何利益，及以此為業務，被告上開所為，依金管會九十三年七月十三日金管證七字第０九三０一二七九四九號函所示，如何之與期貨交易法第一百十二條第五款規定須以行為人為獲取報酬，而反覆從事期貨經理、顧問及仲介服務等事務並以此為業者，不相符合云云，亦均已詳加敘明。檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體表明，仍徒執陳詞，以生匯公司之負責人徐文欽及副理賴漢浪，均因該公司違法從事期貨經理事業遭判刑在案，被告雖擔任該公司之行政工作，仍須配合該公司之業務，被告又介紹張淑美在美國遠東國家銀行開立帳戶，代理張淑美從事期貨交易，足證被告就徐文欽、賴漢浪之上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，原判決竟認渠等並非共犯；且被告已坦承介紹張淑美與華信銀行訂立外匯保證金交易契約，並開立外幣交易帳戶，又經張淑美授權代為操作外匯期貨交易，復提供住所作為交易對帳單寄送之地址，被告已非單純代轉張淑美下單之電話，況被告並坦陳為張淑美提供有關外匯保證金業務之諮詢及分析，益證被告確已非法經營期貨經理及仲介服務等事業；另被告既於四個月內使張淑美匯款四次，又多次代張淑美操作外匯期貨交易，依金管會函示意見，自屬經營期貨經理及仲介服務等事業云云，據以指摘原判決諭知被告無罪為違背法令，係以自己之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，依首開說明，自非適法之第三審上訴理由。其此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於被訴詐欺取財部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件檢察官對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴書已表明不服原審九十三年度上易字第七八０號刑事判決提起上訴，依前開規定，應視為全部上訴（即被訴詐欺取財部分，亦應視為上訴）。又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴詐欺取財部分，檢察官係依刑法第三百三十九條第一項之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十一 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 六 月 七 日 V