最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二八八二號
上 訴 人 丙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 邱創舜律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 張柏山 律師
上 訴 人 丁○○
乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年六月二十二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠
字第四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字
第七五二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○常業詐欺罪刑部分之判決，改判仍論上訴人丙○○以成年人，與未滿十八歲之人共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑肆年，併科罰金伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，期間為叁年，暨為相關從刑之宣告；論上訴人丁○○以成年人與未滿十八歲之人共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金貳萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；論上訴人戊○○、甲○○、乙○○以幫助犯常業詐欺罪，處戊○○有期徒刑壹年貳月；甲○○有期徒刑壹年肆月；乙○○有期徒刑壹年，固非無見。惟查：（一）民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，又同法施行法第七條之三規定：「民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」。惟司法院釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理由謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），
除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋，同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，如其個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者，自仍有第五八二號解釋之適用。僅於共同被告以外之其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於修正刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），始應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。本件雖係於九十三年七月二十三日前已繫屬於事實審法院之案件, 然其個案事實之認定，既以已判刑定讞之共同被告王○郎、魏○佩、何○玟及上訴人等五人之供述作為上訴人等五人不利認定之論據之一，惟原審於九十五年六月八日審理時，未依上開規定適用人證之調查程序，使其及上訴人等五人間各立於證人之地位依法具結而為陳述，逕採為上訴人等五人論罪之主要證據之一，其所踐行之訴訟程序，已非適法。再按同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」原判決援引如原判決附表所示被害人、證人許時青於警詢時之證言，資為不利上訴人等五人之證據之一，但未說明該證人等於審判外之陳述，究竟如何符合同法第一百五十九條之二或之三、之五之例外規定而有證據能力之理由，遽以上開證人於警詢時中之陳述，併採為論處上訴人等五人罪刑之依據，亦有可議。（二）、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判程序所準用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由二之㈠之１引用扣案已貼妥客戶年籍之刮刮樂信封三十四箱、未貼客戶年籍之刮刮
樂六十三箱、客源資料六十一箱，及於上訴人乙○○所經營之「大亞特殊印刷企業社」內查獲刮刮樂海報、兌獎單之印刷底片二十卷、樣品三十四張、廣告傳單、刮刮樂彩券等物，採為判決基礎之證據之一。惟原審九十五年六月八日審理時，除上訴人丙○○外，並未提示或告以要旨，踐行法定調查程序，使上訴人丁○○、戊○○、甲○○、乙○○有適當辯解之機會，有前開審判筆錄在卷可按（見原審卷第二一九頁正、背面），其所踐行之訴訟程序，亦有未合。（三）偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百十九條定有明文。原判決認定：上訴人丙○○與亦有行使偽造私文書共同犯意聯絡之不詳年籍同夥，於不詳時、地，將已判刑定讞共同被告徐○筠（經第一審法院以共同常業詐欺罪，判處有期徒刑壹年捌月，併科罰金壹萬伍仟元，緩刑伍年確定）之照片黏貼於以不詳方法取得之白○慧之國民身分證上予以變造，再於八十九年四月間，由丙○○或不詳姓名年籍已成年同夥，囑託不知情之刻匠偽刻「白○慧」印章一枚；由不詳姓名年籍同夥持上開變造國民身分證及印章，於同年四月間冒用「白○慧」名義，前往位於台中縣太平市○○路○○○號「太平永豐路郵局」，於具有私文書性質之「儲金人紀要」欄內填載人別基本資料，並於局號○○○○○○之○號（原判決誤為○○○○○之○號）、帳號○一○○○○之○號郵政存簿儲金立帳申請書「儲戶蓋章」欄下偽蓋「白○慧」印文一枚於偽填完畢後，將之交還該郵局承辦人員而持以行使等情（原判決第五頁第一至十三行）。苟該認定無訛，「白○慧」之印章既係偽造，則卷附「白○慧」身分證上姓名欄下所蓋用之「白○慧」印文，似亦為偽造（見警卷㈠第一二七頁），自應併予宣告沒收，方屬適法。惟原判決僅就偽造之「白○慧」之印章及郵政存簿儲金立帳申請書「儲戶蓋章」欄下偽蓋之「白○慧」印文一枚諭知沒收，其餘同屬必應沒收部分並未說明不予沒收之理由，置而不論，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丙○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十九 日
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