最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二八六六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十六年二月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一
四八八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字
第六一九、九０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於殺人未遂部分之科刑判決，改判諭知被告甲○○無罪，固非無見。
惟查：證據之證明力，雖屬於事實審法院自由判斷職權，但其所為判斷，不得違背經驗法則及論理法則，此觀刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定自明。卷查本件被告於警詢、檢察官偵查及第一審法院為羈押處分之審查時坦承：其於民國九十四年十月二十九日凌晨，在屏東縣南州鄉○○村○○路四巷六號陳祈文住處遭警察追捕時，持九二手槍朝追捕之警察射擊一發子彈，而後往屋外逃竄，因摔倒致槍枝掉落於地，來不及撿回等情（見台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六一九號偵查卷第六、七頁，九十五年度偵字第九０四號偵查卷第三五、三六頁，第一審九十五年度聲羈字第一八號卷第一０頁反面），核與證人即警察蔣曜同、歐承鑫在檢察官偵查及第一審證稱：伊等追捕被告時，被告持槍朝伊等射擊，陳祈文住處之廚房地板上留有一彈匣內裝子彈，一彈殼卡在彈匣內，另後院留有一支槍各等語（見同上地檢署九十五年度偵字第九０四號偵查卷第四七頁，第一審卷第一二三頁至第一三一頁）相符，且被告掉落於前述地點之槍枝，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，具殺傷力（持有槍枝、子彈部分已判刑確定），有該局槍彈鑑定書在卷（見台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一五０一號卷第八頁至第一五頁）。如果無訛，檢察官起訴被告涉犯殺人未遂罪嫌，並非無據；至於前開改造手槍之槍管，經刑事警察局以「呈色試驗法」、「氣相層析質譜分析法」分析結果，係因量微無法進一步取樣分析鑑定，致無法研判是否含有火藥成分，已據該局九十五年十二月二十五日刑鑑字第０九五０一七三一六號函說明綦詳，前開改造手槍之槍管，鑑定結果既係無法進一步取樣分析鑑定，並非「無火藥反應」，自不能據此即完全否定前述被告之自白及證人蔣曜同、歐承鑫之證言；又前述刑事警察局函雖稱：「前揭槍枝若擊
發子彈後，在槍枝之自動系統操作下，其子彈擊發之彈殼應會藉由彈頭離開槍口作用於槍管的反作用力，使槍管與槍機滑套一起向後退，待退至一段行程後，槍管固定住並與滑套分離，滑套由抓子鉤抓住彈殼繼續後退，彈殼底面之一端撞擊退子鋌，而拋出彈殼，故擊發之彈殼應不會留於彈匣內」等語，然該函亦明白表示「其槍彈鑑定，係採槍彈分離鑑定，故槍枝鑑定時，並未裝填適用子彈實際試射」，則該函所謂「擊發之彈殼應不會留於彈匣內」，係在「未裝填適用子彈實際試射」之情況下所為推測，倘裝填適用子彈實際試射時，是否會發生本件情形？尚屬不明，亦尚難據此即完全推翻前述被告之自白及證人蔣曜同、歐承鑫之證言；另證人蔣曜同證稱：「被告開槍的事，由於是瞬間發生，我無法確定被告是朝什麼方向開槍，我當時與被告有一個客廳的距離」、「被告掏槍時，我就蹲下，沒看清楚他是朝誰開槍」、「後來我們沒有找到彈著點」等語，充其量僅能證明蔣曜同未看清被告朝何方向射擊，嗣警察在追捕被告之現場，僅查扣改造手槍一支、彈匣一個內裝子彈一發、彈殼一個，而未能查獲彈頭或發現彈著點，此部分證述與被告之自白及證人歐承鑫之證言，並不相悖。本件究竟實情如何？尚不明瞭，而前揭疑點，復攸關被告是否成立殺人未遂罪，基於公平正義之維護，自有究明之必要，原審未詳予調查釐清，即遽行判決，難謂無查證未盡之違誤。檢察官上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三十 日 Ｅ