最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二八二０號
上 訴 人 庚○○
選任辯護人 王東山律師
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 沈朝標律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蔡榮德律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 鄭世脩律師
上 訴 人 丁○○
戊○○
上 列一 人
選任辯護人 劉 楷律師
蔡文燦律師
黃欣欣律師
上 訴 人 己○○ 男民國○○年○○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣桃園市○○路○段105之1
選任辯護人 林雯澤律師
上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華
民國九十五年六月二十二日第二審判決（九十三年度上訴字第三
六七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字
第六六七０、六六七一、六六八一、八九二五、一０六八七、一
二五四八、一五一五六、一五六九六、一五六九七、一五六九八
號，九十年度偵字第六五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○及丙○○分別係桃園縣八德市公所主任秘書、清潔隊長及代理書記。三人均明知八德市民代表會已決議，八德市大安垃圾場於民國八十四年六月一日起禁止收受事業廢棄物，而郭進源於同日向市公所提出申請核發，關於其所有土地之事業廢棄物進場同意書申請案已在期限外，不應准許，竟基於公務員在職務上所掌管公文書不實登載之犯意聯絡，於同年月三日上班時間，共同在函稿上，將該不應准許之申請案虛偽登載為准予核發，同時以塗改或倒填日期方式，將核章日期修改或填載為「五月三十日」，使符合前述代表會禁止收受事業廢棄物之限期，並於同年月十日以八四德市清字第一一五八八
號函覆郭進源准許其申請案，使其上開廢棄物進場同意書，而為原判決事實欄一所載之犯行。另上訴人庚○○（另被訴公務員登載不實文書罪部分業經原判決維持第一審諭知無罪之判決確定）、丁○○分別係桃園縣八德市長及該市公所工務課課員，均為依據法令從事公務之人員。上訴人戊○○則係借牌標作八德市公所發包公共工程之承包商。庚○○因其參選改制前八德鄉鄉長期間，戊○○為其助選，上任後雖明知市公所承辦公共工程比價案件，不得事先未經「比價程序」決定承包廠商，但仍決定將部分公共工程，指定交由戊○○及其姪子楊曜安（經原審判處罪刑確定），以借牌方式得標施作。旋基於概括犯意，連續自八十四年十月間起至八十五年七月間止，先後多次於比價程序前，先由丁○○向戊○○探知與內定廠商搭配陪標比價廠商名單後，於承辦人呈報簽呈上，形式上先親筆批示由上開內定得標廠商與無承包意願之陪標廠商比價，再通知戊○○，於比價當日，以虛偽比價程序製作內容不實之「台灣省桃園縣八德市公所比價紀錄表」之方式，使戊○○、楊曜安二人得以承作如原判決事實欄二、三所載之工程。且其中「大安公墓旁涵管埋設工程」於八十五年四月九日在公所開標比價結果，參與投標廠商標價均高於核定底價，乃當場宣布廢標。惟戊○○為達能承包該工程，隨即向桃園縣八德市公所工務課課長劉國明（經原審判處罪刑確定）請求讓其修改原製作克林營造股份有限公司（下稱克林公司）標單，經劉國明與公所主計室主任何進標（經原審判處罪刑確定）協商後，同意戊○○抽換克林公司標單，劉國明、何進標、戊○○三人並基於共同犯意聯絡，劉國明當場指示有犯意聯絡之丁○○修改前開比價紀錄表，由戊○○依劉國明指示，在丁○○交付之空白標單標價總額欄下重新填寫「貳佰貳拾貳萬陸仟元正」後交還丁○○，並由戊○○將原標單揉毀而帶走。丁○○當場將原已填載完成之比價紀錄表上克林公司投標金額以修正液塗改為上開金額，再共同將虛偽比價經過之不實事項登載於公文書，而完成虛偽比價程序。另戊○○於庚○○任期屆滿後，仍思以前開借牌方式承作八德市公所之公共工程，與丁○○二人基於概括犯意之聯絡，共同自八十七年三月間起至八十八年二月間止，先後多次利用新任市長張春松（經原審判決無罪確定）對投標比價之規定不熟悉之機會，由丁○○先向戊○○探知陪標廠商名單，將該名單送交不知情之市長張春松批示後，再通知戊○○聯絡其他不知情廠商借牌陪標，而於比價當日，以上開虛偽之比價方式使戊○○標得原判決事實欄五所載之工程。又上訴人己○○為桃園縣八德市公所工務課約僱人員，為依據法令從事公務之人員，負責上揭「大安垃圾場緊急工程」之監工。明知應確實依實際施工進度而發給第一期工程估驗款，竟基於職務上所掌管之公文書不實登載之犯意，
於八十五年一月中旬，至施工現場實際勘察施工進度後，明知戊○○所代為記載之施工數量及價值之內容均不實在，竟不加以勘正即予核章，表示同意該不實內容即為自己之記載，據以提出予上級審核，使戊○○順利領取第一期工程估驗款九百十一萬七千元，而為原判決事實欄四所示之犯行等情。因而撤銷第一審關於庚○○共同連續行使公文書不實登載罪部分及關於丁○○、戊○○、甲○○、乙○○、丙○○、己○○部分之科刑判決，改判均論處庚○○、丁○○、戊○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；均論處甲○○、乙○○、丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑；論處己○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑。固非無見。惟查：（一）、有罪之判決書事實欄為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。倘事實記載與理由說明不相一致，即屬理由矛盾，自足構成撤銷之原因。原判決關於甲○○、乙○○、丙○○三人部分，於事實欄記載：「八德市公所決定全面停收事業廢棄物，以期紓減垃圾來源，案經提送八德市民代表會議決照案通過，並於八十四年五月三十日函知八德市公所『照案通過』……甲○○、乙○○、丙○○三人，負責審核郭進源之申請案，均明知八德市民代表會已決議八德市大安垃圾場於同年六月一日起禁止收受事業廢棄物，而郭進源申請案已在期限外提出，不應准許。」等語。並於理由謂：「郭進源之申請核發廢棄物進場同意書，依其申請書送達時間，已在八德市大安垃圾場禁止事業廢棄物進場期間後，八德市公所原本應依市民代表會之決議，駁回郭進源之申請」、「被告等仍不顧市民代表會之決議，而以各鄉鎮互相支援為理由，將其所謂『行政裁量』之效力位階置於市民代表會決議之上，其等上開法令之認知顯然有誤。」（見原判決第二十、二十一頁），已認該自治法規業已生效，八德市公所應依該決議執行。然嗣又謂「桃園縣八德市代會八十四年五月三十日（八四）八市代議字第０一０號函議決，係同年六月一日送達八德市公所之情事，有收文資料可憑，依法該市公所，自應公布始能發生效力，但經函查結果，該市公所於九十四年三月三十一日第0000000000覆函載稱：經本所清查結果，查無此檔號函及相關公布資料，並經證人李詩吟證述屬實，……該議決既未公布，未能發生效力」（見原判決第七十一頁），另認該自治法規因未公布而不生效力。其事實之記載與前後理由之說明互相齟齬，難謂無判決理由矛盾之違法。（二）、審理事實之法院，對於與要證
事實有重要關係之證據，為發現真實或基於公平正義之維護，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而事實尚非明確，有其他必要部分並未調查，仍難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決依憑卷附桃園縣八德市市民代表會八十四年五月三十日（八四）八市代議字第０一０號函，資為認定甲○○、乙○○、丙○○三人均明知八德市民代表會已決議八德市大安垃圾場於八十四年六月一日起禁止收受事業廢棄物，而郭進源之申請核發廢棄物進場同意書之時間，已在上開決議之後，竟仍以登載不實方式，使郭進源取得上開同意書之證據之一。然甲○○、乙○○、丙○○三人均辯稱：桃園縣八德市民代表會係通過八德市公所所提停收轄內「工廠」事業廢棄物，並未包括郭進源所有土地上之永富窯廠歇業後剩餘之事業廢棄物和施工期間之建築廢棄物，其等本於行政裁量之權限，而核發廢棄物進場同意書，自無登載不實可言等語。而卷查桃園縣八德市民代表會第一屆第一次定期大會提案，其案由係請審議本市大安垃圾場停收事業廢棄物；理由則記載：為延長本市大安垃圾掩埋場之使用年限，及避免發生垃圾危機，垃圾無處可傾倒處理之事件，本所擬停收轄內「工廠」事業廢棄物；辦法亦載：擬自本（八十四）年六月一日起停收轄內「工廠」之事業廢棄物。而桃園縣八德市民代表會係決議照案通過，此有該提案在卷可查（見原審卷一第一八八頁）。是甲○○、乙○○、丙○○三人上開所辯，尚非全然無據，則八德市公所決定全面停收者究係全部之事業廢棄物。抑僅限於「工廠」之事業廢棄物？永富窯廠歇業後剩餘之事業廢棄物有無包含在「工廠」之事業廢棄物內？此攸關甲○○、乙○○、丙○○三人是否成立本件犯行之判斷，而與公平正義之維護及其等之利益，均有重大關係，自應詳予調查，根究明白。乃原審未經調查，遽認市民代表會議決內容係包括全部之事業廢棄物，尚嫌速斷，亦有查證未盡之疏誤。（三）、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。該次修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，同日修正公布之刑事訴訟法施行法第七條之三但書亦規定甚明。經查本件係修正刑事訴訟法施行前之九十一年六月十七日繫屬台灣桃園地方法院。而原判決採取共同被告丁○○、戊○○分別於法務部調查局台北縣調查站之供述，資為論處庚○○係與丁○○、戊○○共犯行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪刑之依據。然該等供述證據，是否已依法踐行適法之訴訟程序？其於修正刑事訴訟法施行後，何以仍得資為論處其罪刑之證據？並未於判決內敘明其理由
，自有判決不備理由之違法。（四）、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，方為適法。本件庚○○自始辯稱：其僅指示下屬提供配合度高之專業廠商並通知辦理比價，其未參與開標作業，不知有借牌陪標之事等語。經查依原判決所認定與庚○○有關之事實欄二、三所載之犯罪事實，庚○○於市公所召開比價會議時，均未在場。則其如何與戊○○、楊曜安、丁○○共同分擔實行上開虛偽比價，製作內容不實之「台灣省桃園縣八德市公所比價紀錄表」之犯罪行為？原判決未詳細說明其所憑證據及認定之理由，已有判決理由不備之疏誤。另依原判決引敘之丁○○於偵查中供稱：本件工程的始末都是由戊○○到公所來接洽，所以伊知道庚○○要把本件工程交給戊○○承作，伊雖然知道本件有借牌之情形，但是否宣布廢標不是伊的職權等語（見原判決第三十五頁）觀之，其係因戊○○常至公所洽公，始認上開工程係庚○○欲交戊○○承作。此與戊○○於偵查中所供：部分工程係丁○○打電話表示係市長庚○○指示由其承作等情（見偵字第六六七０號卷一第六十九、七十頁）亦不相符。原判決未進一步說明上開臆測及轉述之供述證據，如何得為庚○○犯罪之證據，同有判決理由不備之疏誤。（五）、刑法第一百三十八條所謂公務員職務上掌管之文書，以該文書由公務員本於職務上之關係所掌管者為限，又所謂損壞，亦係指該文書之全部或一部因其損壞致喪失效用者而言。本件原判決既認定「大安公墓旁涵管埋設工程」於八十五年四月九日在公所開標比價結果，參與投標廠商標價均高於核定底價，乃當場宣布廢標。惟戊○○為達能承包該工程，隨即向桃園縣八德市公所工務課課長劉國明請求讓其修改原製作克林公司標單，經劉國明與公所主計室主任何進標協商後，同意戊○○抽換克林公司標單，劉國明、何進標、戊○○三人並基於共同犯意聯絡，劉國明當場指示有犯意聯絡之丁○○修改前開比價紀錄表，由戊○○依劉國明指示，在丁○○交付之空白標單標價總額欄下重新填寫「貳佰貳拾貳萬陸仟元正」後交還丁○○，並由戊○○將原標單揉毀而帶走……等情。如果無訛，丁○○、戊○○與劉國明、何進標除共同虛偽製作內容不實之比價紀錄表，應構成公務員明知不實事項，而登載於職務上所掌公文書罪外，上開原有之標單似係丁○○職務上掌管之文書，若已因其等之抽換行為致原有之標單遭戊○○毀棄時，丁○○、戊○○有無成立上開罪名？原審未予詳查審究，亦有未盡調查職責之違誤。（六）、判決理由之說明前後不一互相齟齬，即有理由矛盾之違法。原判決就己○○部分，於理由內先謂：「依卷附工程監工日報表記載，戊○○自八十四年十二月十三日開始施工迄八十五
年一月十二日止，……就已完工工程估驗款應為二百五十二萬五千一百九十元八角六分。」認卷附工程監工日報表之記載內容，足資作為認定其虛偽登載該工程第一期工程估驗款數額之依據（見原判決第四十七頁）。然嗣又謂：「監工日報表，如係確實依實際記載，何以與估驗單所載內容，有如此異常不符，是己○○辯稱該監工日報表係嗣後補做云云，尚堪採取。」又認該監工日報表不實（見原判決第五十頁），其前後理由之說明不相一致，而有理由矛盾之違法。況己○○一再辯稱：其係基層之約僱人員，因工作量繁重，致估驗單有誤寫或誤算情形，其無犯罪故意云云。而依「桃園縣八德市公所八德市垃圾緊急處理工程合約」第四條係約定：工程期限，應於六十工作天內完成；第二十一條亦約定：工程開工後，每三十日由甲方將乙方在該期限內完成之工程估驗計價，支付該期估驗計價百分之九十五（見外放資料）。而依工程驗收紀錄、估驗單所載，本件係八十五年一月十二日前往估驗，距開工之八十四年十二月十三日，確有三十日左右。而依上開合約所載，該工程僅第一次估驗，須在三十日後，並以該期限內實際完成之工程估驗而付款百分之九十五即可，並未限制可申請估驗之工程總量。而證人蕭盟薰亦證稱：當時……勘驗的結果確為估驗單所載的數量等語（見偵字第八九二五號卷第二十五頁反面），且原判決亦認上開工程「回填方」之施工部分，已實際施工完成四千立方公尺，可支領工程款二十五萬八千六百四十元，然估驗單確記載為未施作，而未請款。則該工程估驗時茍實際施工完成可請款之金額，確與估驗單所載的金額相當時，能否因己○○於估驗單上就施工數量及價值之細目記載有所誤載，而遽認其係明知而故為不實之記載，並足以生損害於八德市公所？原審就此未詳予調查勾稽，遽為科刑判決，自有判決理由欠備之違誤。（七）、刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。本件原判決事實另載述：丁○○於完成虛偽比價程序，並將該不實內容之比價紀錄表交付於現場不知情之主持人、監標等單位人員簽名，再交由不知情其他相關人員辦理簽約事宜以行使；……己○○於工程估驗單蓋用其職章，表示同意該不實內容即為自己之記載，據以提出主辦技士蕭盟薰「覆核」，再據以提出予不知情之課長劉國明、主計室主任何進標、市長庚○○等人審核等情。如果無訛，丁○○於製作上開比價紀錄表後，係將之交付於現場不知情之主持人、監標等單位人員簽名，再交由其他相關人員辦理簽約事宜；己○○於工程估驗單登載不實內容後，尚須交付技士覆核，再據以提出予課長、主計室主任、市長等人審核。其等上開交付行為似僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，能否謂其已對該不實之文書之內容有所主張，而與行使罪名相當？原判決未詳予闡析論
敘，乃遽認庚○○、丁○○、戊○○共犯，己○○單獨犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪名，尚屬速斷，亦難謂無判決理由欠備之疏誤。上訴意旨分別執以指摘原判決上開部分違法，非無理由，應認原判決關於庚○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分及甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○部分，有發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分，本乎審判不可分原則，應併予撤銷發回。另刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十八 日 Ｅ
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