最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二七三六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
（
上 列一 人
選任辯護人 郭隆偉律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國九十六年三月一日第二審更審判決（九十五年
度上重更㈠字第七六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九
十三年度偵字第二九七二、三０八一、四二九九、四五六一、四
五六二、五一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○曾犯竊盜罪，經判處有期徒刑三月確定，於民國九十一年十二月二十八日執行完畢。其與上訴人甲○○及業經判處罪刑確定之蔡瓊，基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，自九十二年十月間某日起，至九十三年四月間某日止，或由㈠蔡瓊與甲○○基於共同犯意聯絡，於⑴自九十二年十月間某日起，至九十三年三月間某日止，在彰化 縣大城鄉、芳苑鄉等處，推由蔡瓊連續以每小包海洛因新台幣 （下同）一千元之價格出售予陳逸震四次；推由甲○○連續以 每小包海洛因二千元之價格出售予陳逸震二次。⑵於九十三年一月十四日以後之該月中旬某日起，至九十三年四 月初某日止，連續在彰化縣大城鄉，以每次一千元之價格，販 賣第一級毒品海洛因予黃宗源與謝博文二人計四次。⑶於九十三年三月六日起，至同年三月下旬某日止，在彰化縣芳 苑鄉、大城鄉等處，以每一小包海洛因一千元之價格，販賣予 吳宗益共八次。
⑷於九十三年二月間某日起，至同年四月間十日止，連續在彰化 縣大城鄉，以每包一千元之價格，販賣海洛因予陳淑珠共四次 。或㈡由上訴人甲○○與乙○○基於共同犯意聯絡，自九十三 年一月間（十四日以後）之某日起，至九十三年四月十日止， 連續在彰化縣大城鄉，以每包一千元之價格，販賣第一級毒品 海洛因予施瑞濠共二十次。或㈢由上訴人甲○○單獨起意，於⑴九十三年一、二月中旬，在彰化縣大城鄉，以五千元及二萬五 千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予賴家榮各一次。⑵九十三年四月十三日起，在彰化縣二林鎮、大城鄉、芳苑鄉等 處，以每包一千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予陳民岳共
三次等情，因而撤銷第一審關於上訴人等之判決，改判仍論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑（其中乙○○為累犯）。固非無見。
惟查：㈠共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。原判決認定甲○○分別與蔡瓊、乙○○共同販賣海洛因所得合計各二萬四千元、二萬元，自行販賣海洛因所得合計三萬三千元。倘若無訛，則應於主文諭知「甲○○販賣毒品所得三萬三千元沒收之；共同販賣毒品所得四萬四千元，其中二萬四千元部分應與蔡瓊、二萬元部分應與乙○○連帶沒收之」；及「乙○○共同販賣毒品所得二萬元，應與甲○○連帶沒收之」。然原判決主文卻諭知「甲○○犯罪所得之財物沒收之」；「乙○○犯罪所得之財物沒收之」，係以各別單獨沒收方式宣告，並未為「連帶沒收」之諭知，按諸首揭說明，自有未洽。㈡第一審檢察官起訴書犯罪事實欄第一段第㈡點記載，上訴人甲○○與蔡瓊自九十三年一月間起至同年五月十五日止，多次販賣海洛因予謝博文共約百餘次，上訴人甲○○並連續利用乙○○為其販售毒品予謝博文約二十次（見起訴書第二頁、第三頁）等情。乃原判決僅就其中甲○○與蔡瓊於九十三年一月十四日以後之該月中旬某日起，至九十三年四月初某日止，連續在彰化縣大城鄉，以每次一千元之價格，販賣海洛因予黃宗源與謝博文二人計四次部分，認定甲○○與蔡瓊有共同販賣海洛因之犯行（見原判決第三頁，理由欄第一段第㈡點），另就甲○○其餘被訴犯行，僅於理由欄第六段第㈡點泛稱：「起訴書犯罪事實欄一之㈡部分，第一審法院於九十四年十月二十六日審理時，公訴檢察官當庭陳明該等部分現有證據有瑕疵及證據不足，犯罪事實應減縮之，經記明筆錄可稽，足見此等部分之證據確有不足」等語（見原判決第四十六頁）。然卷查第一審法院當次審判筆錄僅載稱，公訴檢察官就原起訴書犯罪事實欄第一段第㈡點之事實聲明應予減縮，並未載明檢察官就該部分起訴事實之減縮範圍為何（見第一審卷㈥第五頁至第七頁），原審亦未究明確定檢察官經減縮後該部分起訴之範圍為何？已有未合。且就甲○○除前揭販賣謝博文等海洛因四次以外之其餘被訴販賣及利用乙○○販賣海洛因部分，是否併構成毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪責及間接正犯（利用乙○○部分）？乙○○是否併為甲○○販賣第一級毒品罪之幫助犯或共同正犯？則漏未審究及論處，洵有已受請求事項未予判決之違法。㈢原判決援採證人陳逸震之證言，認定上訴人甲○○與蔡瓊有推由蔡瓊
連續以每小包海洛因一千元之價格出售予陳逸震四次；推由甲○○連續以「每小包海洛因『二千元』之價格」出售予陳逸震二次之犯行。但原判決理由引用陳逸震之證詞，係謂：證人陳逸震於警詢指認上訴人甲○○及蔡瓊之照片，稱伊的毒品都是向他們買的，是用伊家附近之公共電話聯絡，撥打他們的行動電話買毒品，「一包買一千元」；其後於原審又證稱：伊是打0000000000號行動電話購買毒品，有一次是男的接聽，其他都是女的接聽，「每次買第一級毒品海洛因都是『一千元』」（見原判決第六頁、第七頁，理由第一段第㈠點第1、2小點）云云。則原判決就認定甲○○以「每小包二千元」價格售賣予陳逸震部分之事實，顯與其理由所引用陳逸震之前開證詞不符，嫌有未洽。㈣原判決理由第一段第㈠點第2 小點說明，以有利與上訴人甲○○與蔡瓊（原判決誤繕為乙○○）之方式認定，蔡瓊計出售海洛因予陳逸震四次，甲○○計出售二次（見原判決第八頁第十二行至第十六行）等語。其認定甲○○與蔡瓊出售海洛因予陳逸震之次數似共計為「六次」。然據其理由欄引述陳逸震之供詞，載稱：伊的毒品都是向甲○○及蔡瓊買的，一包買一千元，可能買了「四、五次」有吧，好像是「三、四次」，向上訴人甲○○買是九十三年二月或三月的事，跟他交易有二、三次左右；其後於原審又證稱：伊是打0000000000號行動電話購買毒品，每次買第一級毒品海洛因都是一千元，買了「三、四次或四、五次」不確定（見原判決第七頁，理由第一段第㈠點第1、2小點）等詞。觀諸陳逸震上揭證述，就甲○○與蔡瓊販賣海洛因之次數，分別為三、四次或四、五次不等，若從甲○○與蔡瓊最有利之方式認定，渠等販賣海洛因予陳逸震之次數，似以認定「三次」最為有利，乃原判決則認定為「六次」，其理由之論述即有矛盾。㈤原判決理由欄載敘上訴人等分別有連續犯加重（乙○○併有累犯遞予加重事由）及刑法第五十九條酌予減輕事由（見原判決第四十三頁、第四十四頁，理由欄第三段），依法應先加後減之。但罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，為不利於上訴人。而罰金刑之減輕，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同減輕之，較修正前刑法第六十八條所定，僅減輕其最高度，為有利於上訴人。原判決論處上訴人等毒品危害防制條例第四條第一項之罪，然就該罪之法定刑得併科罰金刑部分，經綜合比較後，其依法先加後減之結果究應如何適用法律，於理由內未予說明論敘，同有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決說明渠等二人不另為無罪諭知部分，因公訴人認與前揭論罪部分有裁判上一罪關
係，基於審判不可分原則，爰一併發回，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十九 日 H