最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二六六二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 林志忠律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 宋永祥律師
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十五年十一月八日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡
字第三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵
字第一六六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判依想像競合犯從一重仍論處甲○○意圖供他人犯罪之用，而未經許可出借手槍罪刑（處無期徒刑），及依想像競合犯、牽連犯從一重仍論處乙○○共同連續殺人罪刑。固均非無見。
惟查：㈠、原判決理由係以案發當時（民國九十二年八月二十日）蕭博文所持有之手電筒型信號槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認僅能發射小型信號彈之用，其內所含之小型信號彈亦僅供發射產生火燄信號，以用於求救、位置標定等用途，二者並非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、子彈或爆裂物，有內政部警政署刑事警察局九十一年二月二十七日刑偵五字第０九一００三九八三四號鑑驗通知書在卷可按，因認被害人李沛勳不可能係受蕭博文所持有手電筒型信號槍射擊信號彈中彈死亡，而係在該處受乙○○與已判決確定之少年田○○（名字詳卷）等人開槍射擊中彈死亡。並據以認蕭博文於案發當時縱有伸手掏出信號槍之舉動，但究未實際對乙○○等人為不法危害行為，且該信號槍彈又不具殺傷力，另賴韋翔、李沛勳及巫明倉更無任何對乙○○等人為不法危害行為之舉動，遂將乙○○辯謂渠等係見蕭博文欲掏槍射擊，始予反擊，所為應合於正當防衛規定之辯詞，予以摒棄不採（見原判決第十、十一頁、第三十七、三十八頁）。然觀諸警員吳炳松之職務報告及上開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書所載，係警方認為蕭博文所持有扣案手電筒型信號槍與九十一年間查獲楊雨樹所持有者，係屬同款式手槍，因而逕以該案之槍彈鑑驗通知書，作為本案之認定依據，是蕭博文所持上開手電筒型信號槍實際並未送請專業之槍彈鑑定機構為鑑定（見一六六二二號偵卷㈡第四十八至五十頁）。原判決於理由內謂蕭博文所持手電筒型信號槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認不
具殺傷力，有上開鑑定通知書足憑云云，要與所引卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。且依上開職務報告所附楊雨樹涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件查獲槍彈紀錄之記載，並未見有所謂「手電筒型霰彈（信號）槍」，則其與本案蕭博文所持有者其類型、款式是否相同？已無從加以辨認，且即便如此，二者之性能是否相若？亦不無疑問。原判決以上開相類槍枝之鑑驗報告，逕認其不具殺傷力，亦嫌速斷。㈡、依原判決認定之事實，案發當時蕭博文係經巫明倉告知賴韋翔在台中市○○路與梅亭街口與田姓少年交談，乃心生不悅，由「三媽檳榔攤」往賴韋翔後方走來，並高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從上衣掏出手電筒型信號槍，田姓少年、乙○○、李建甫見狀，心生不滿，乃萌生連續殺人犯意，對賴韋翔、蕭博文射擊，及對聞聲從「三媽檳榔攤」趕來之李沛勳與巫明倉開槍射殺，使李沛勳因胸部遭射中一槍當場死亡等情。其理由內並說明依據卷附現場圖及照片所示，李沛勳中彈倒臥之地點，距離大雅路與梅亭街口轉角處僅約十點二公尺，亦即距離衝突發生地點之不遠處。然依李沛勳之解剖報告壹之二、胸及腹部欄所載，李某胸部前方一處槍彈創，其創口周圍有二乘一點八公分之灼傷痕及殘餘之火藥煙暈（見相卷第五十六頁）。則是否李某該胸部之槍彈創係在極為接近之距離內遭受槍擊，以致其創口周圍留有槍枝擊發之灼傷痕及殘餘火藥煙暈？如是，以上開案發現場圖及照片顯示，李沛勳中彈倒臥地點距離槍擊之案發路口既有十點二公尺之遙，此有否如前述在李某胸部槍彈創口周圍留下灼傷痕及殘餘火藥煙暈可能？實非無疑。又依原判決事實欄之記載，巫明倉於案發當時並未有持槍枝射擊情事，何以案發後經警方採集其左、右手虎口殘留物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，卻在其左手虎口檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分（見同上偵卷第八十五至八十七頁）？此是否巫某於案發當時曾持槍射擊所致？併存有疑竇，凡此，攸關乙○○本件殺人罪責之釐清，於其利益非無重要關係，自有調查之必要性。原審對此未進一步深入詳查，並於判決內說明其理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。㈢、原判決理由係依憑已判決無罪確定之李璟鑫於九十二年八月二十一日偵查中及渠於翌（二十二）日在第一審法院受理檢察官羈押聲請時，所為供述，資為認定甲○○確有本件出借具殺傷力槍彈及乙○○、田姓少年與李建甫三人有向張某取得該槍彈，而共同持有犯行之主要論據。而李璟鑫於該二次訊問雖係以被告身分應訊，然其中關於甲○○如何交付具殺傷力槍彈予田姓少年、乙○○、李建甫，囑其等教訓蕭博文等情，既係就渠目擊甲○○、乙○○二人本件違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行所為供述，自具有「證人」性質。甲○○之選任辯護
人於原審此次更審時，已具狀以李璟鑫上開偵查中所為不利甲○○之供述，應具證人性質，然未經依法具結，與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定不符，乃主張李某該偵查中之供詞，應無證據能力（見原審更㈡卷㈠第一三六、一三七頁、卷㈡第五十五、五十六頁）。原判決對此未加說明，遽採李璟鑫上開偵查中及於第一審法院受理檢察官羈押聲請時所為供述，資為科刑判決之基礎，尚嫌理由不備。是上訴人二人之上訴意旨，執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人二人部分仍有撤銷發回更審之原因。又檢察官起訴書就甲○○意圖供他人犯罪，出借具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑０．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍部分，認係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項意圖供他人犯罪出借制式手槍罪嫌。原判決既認該具殺傷力仿造轉輪手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，乃認該部分應成立修正前該條例第十一條第三項意圖供他人犯罪，出借其他可發射子彈具殺傷力槍枝罪，然未說明此部分起訴法條應予變更之旨，不無疏誤。案經發回，更審判決對此宜予注意。原判決關於甲○○不另為無罪諭知及乙○○不另為不受理判決部分，基於審判不可分原則，均應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十六 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 二十二 日 G