最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二六○一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李文輝律師
上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國
九十五年十月二十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第
六八三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字
第七七一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○明知其於民國八十年間，向江在旺、曾再福所購得之台北縣五股鄉○○段水碓窠小段一二九、四十之一及五十之一等地號土地，其中一二九地號業於八十一、二年間陸續轉賣他人，並已過戶，非屬其所有，且上開土地均經主管機關公告為山坡地保育利用條例及水土保持法之山坡地，如在該山坡地開發修築道路、採取土石及其他開挖整地，均應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施，竟未向各該目的事業主管機關及主管機關申請核准，亦未擬具水土保持計畫，竟意圖不法利益，即欲擅自在上開三筆私人所有山坡地上占用，開挖整地、堆積採取土石，並將所開挖採得之土石分類出賣予他人牟利，乃以欲於四十之一、五十之一地號整地，以便過戶，需將其上土石暫放在一二九地號上為由，僅徵得一二九地號二十四位地主其中之王清鈿、高柳金、陳忠心等三人同意，即自八十六年三月下旬某日起，先以挖土機將四十之一及五十之一地號上之土石堆放在一二九地號上，且採取一二九地號上之土石堆放該處，嗣於同月二十九日，上訴人以挖土機及碎石機將石塊弄碎後，分類為中石、大石等級放置於曳引車，並僱請不知情之曳引車司機周堅宏等五人，以每車運費新台幣一千五百元之代價，由上訴人在該處挖掘堆積採取土石並裝載於前來載運之曳引車上，載往台北市○○路回填馬路，賺取暴利。因上訴人未實施水土保持之處理，使已開挖坡面被挖成一平台狀，土方被移除，坡面風化並致局部坍塌，造成水土流失。其擅自占用所開挖整地及堆積採取土石之地號、位置、面積詳如原判決附件（下稱附件）新莊地政事務所複丈成果圖斜線部分所示。嗣於同月三十日，當場為警查獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人在私人山坡地內未經同意擅自占用，從事開挖整地、堆積採取土石，致生水土流失罪刑，固非無見。惟查：㈠、原判決事實記載上訴人「擅自占用所開挖整地及堆積採取土石之地號、位置、面積詳如附件新莊地政事務所複丈成果圖斜線部分所示」（見原判決第二頁第二三至二五行），亦即原
審援引附件之複丈成果圖斜線部分為認定上訴人犯罪事實之一部，但原判決附件之複丈成果圖上並無斜線部分，則其事實欄記載之實際內容為何？尚屬不明，自不足為適用法令及判斷其適用當否之準據。㈡、水土保持法第三十二條第一項所謂「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」，係就實害犯為處罰之規定；亦即以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，與其他不以實害之發生為必要之危險犯不同。原判決雖以台北縣政府農業局人員林耀昌在第一審勘驗時之陳述，暨鑑定證人林三賢在第一審鑑定之結果及在原審更審中之證述，為上訴人「有在他人私有之山坡地開挖整地，採掘挖取土石，而未做好水土保持，造成水土流失等情」之認定依據（見原判決第十二頁第十一行至次頁第二三行）。惟林耀昌係陳稱：「第一二九地號地形地貌經開挖後已經改變，依行政院函示已構成有水土流失危險，且山坡上設有電塔，如水土流失易發生危險」等語；而原判決引據林三賢在第一審之鑑定意見為：「編號一二九Ｄ所開挖邊坡，由於未做表層護坡，坡面已風化並致局部坍塌，若不作處理，會有持續風化並致水土流失之虞；編號五十─一處擋土牆，於離現有道路最遠端已斷裂形成大缺口，若不加修復，則缺口處易形成土石流失之通道；編號四十─一段處位於大約八Ｍ馬路旁之擋土牆於靠近四四─一及四四─三民宅處已嚴重龜裂，有坍塌之虞」，暨林三賢在原審更審中證稱：「偵查卷第二七頁上照片的位置，這個地方有開挖痕跡，沒有任何保護，恐有水土流失之虞」、「上邊坡因為沒有保護，所以恐有水土流失之虞」各等語。如果無訛，上開陳述，似指前揭山坡地經上訴人開挖後，有水土流失之可能或危險，而非謂已造成水土流失之具體結果，原判決遽採為上訴人開挖整地、堆積採取土石，已造成水土流失實害結果之不利論證，自有證據上理由矛盾之違誤。又林三賢在第一審鑑定時所稱已造成水土流失部分之意見，係「據悉已移除七百噸土方」，其嗣在原審更審中陳稱：「原審（第一審）鑑定書所載，據悉已移除七百噸土方，是根據當時甲○○在場之陳述記載的」（見原判決第十三頁第六至七行），則其就此部分山坡地有無造成水土流失之意見，即顯非以其特別知識就客觀事實依專業能力所為鑑析之研判，而係依憑上訴人所為之言詞告知據以引述，能否資為上訴人在前揭山坡地開挖後已造成水土流失具體結果之論據？即非無疑。原審未進一步深入究明，並於理由內為必要之闡述論析，即遽採為判決之基礎，同屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人部分仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十六 日 G