最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五九四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
戊○○
己○○
辛○○
子○○
寅○○
丑○○
上訴人（被告） 甲○○
卯○○
上 列 二 人
共同選任辯護人 鄭洋一律師
上訴人（被告） 乙 ○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省基隆市○○區○○路25號
巳○○ 女民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣新店市○○路159巷
共同選任辯護人 連復淇律師
蕭元亮律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民
國九十五年十二月二十九日第二審判決（九十三年度矚上訴字第
三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第三三
○二、五九一三、一一四一一、一三九三○、一六○七七、一六
一一五、一六六八三、一六八三○、一七三九三、一七七六二、
一八六五四、一九一六二、一九二○二、一九二九六、一九六八
五、二○八七三、二○八八○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○偽造有價證券；及卯○○、巳○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、發回部分（即甲○○偽造有價證券《含牽連犯之行使偽造私文書、違反商業會計法、業務侵占、背信、詐欺、行使業務登載不實文書，但不含戊事實之行使業務登載不實文書》、乙○偽造有價證券《含牽連犯之業務侵占、背信、詐欺、行使業務登載不實文書，但不含己事實之行使偽造私文書》、卯○○《含牽連犯之業務侵占、背信、詐欺、行使業務登載不實文書》、巳○○《含牽連犯之行使偽造私文書、業務侵占、背信、詐欺》部分）：
本件原判決認定上訴人（均被告，下稱被告）甲○○、乙○、卯○○、巳○○有其事實欄辛、丁所載之犯行，因而維持第一審依牽連犯從一重論處甲○○、乙○、卯○○、巳○○共同連續意圖供行使之用而偽造有價證券罪刑之判決，駁回被告等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，以無製作權之人冒用他人名義製作有價證券為構成要件，如行為人對於該有價證券本有製作之權，縱令違背程序或不應製作而製作，仍與無製作權之人冒用他人名義製作有別，該行為除合於其他犯罪構成要件，應依各該規定處罰外，尚難論以偽造有價證券罪名。按法人雖有獨立之人格，但係由法人之代表人，代表法人為事實上及法律上之行為，其效果直接及於法人，倘無代表法人權限之人，以法人之代表人自居，逕以法人名義製作有價證券，固得成立偽造有價證券罪；但有代表法人權限之人，代表法人製作有價證券時，乃有權製作，縱令違背內部程序或不應製作而製作，致損及法人之利益時，除合於背信、侵占等要件，應依各該法條處罰外，尚不發生偽造有價證券問題。前揭情形，與當事人之一方，委任他方製作一定內容之有價證券，倘他方逾越授權範圍，製作與授權內容不符之有價證券者（例如簽發超過授權金額之支票或本票），應負偽造有價證券罪責，兩者迥然有別。本件依據卷內資料，通緝中之張萬利為「景文集團」（含景文技術學院、景文高中）之董事長；乙○為張萬利之長子，擔任「景文集團」之總經理；卯○○為張萬利之次女婿，擔任景文技術學院校長；甲○○為張萬利之次女，擔任張萬利之特別助理兼財務經理；巳○○為張萬利之三女，擔任景文高中主任秘書。關於偽造有價證券部分，原判決認定：⑴張萬利、乙○、卯○○、甲○○未依學校既定之會計程序、超越授權範圍，共同偽造景文技術學院名義如原判決附表（下稱附表）一、二所示之支票（即辛、丁事實㈨之⒈部分）。⑵張萬利復未經會計程序，指示乙○以「景文技術學院、張萬利」名義簽發附表三所示之本票（即辛、丁事實㈨之⒉部分）。⑶張萬利、乙○、巳○○復基於共同之犯意聯絡，由張萬利指示秘書巳○○，未經會計程序、超越授權範圍，共同偽造「景文高中、張萬利」名義票號AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000號之支票（即辛、丁事實部分），係犯刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪。如果無訛，依其情形，張萬利、乙○、卯○○、甲○○、巳○○等人，究係無代表法人權限之人，以法人之代表人自居，逕以法人名義簽發支票、本票；或有代表法人權限之人，於代表法人簽發支票、本票時，違背內部程序、不應製作而製作？參照首揭說明，即攸關其應成立之罪名，而與被告等之利益有重大關係，基於公平
正義之維護，即有究明之必要。乃原審未予徹查明白，逕以被告等未依既定之會計程序簽發支票、本票（按此情形，與受任人超越授權範圍簽發支票、本票不同），即論以偽造有價證券罪，自嫌速斷。㈡、偽造之有價證券，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第二百零五條定有明文，係採義務沒收主義。原判決既認定，被告等除偽造辛、丁事實㈨之⒈⒉部分，即如附表一、二、三所示之支票、本票外；並偽造辛、丁事實部分，票號AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000號之支票。倘若非虛，則前揭偽造之有價證券，均應依刑法第二百零五條諭知沒收，方為合法。乃第一審判決僅諭知沒收辛、丁事實㈨之⒈⒉部分，即附表一、二、三所示之有價證券；至於辛、丁事實部分，票號AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000、AL-0000000號之支票，則未予沒收，即有未合。乃原審未予糾正，率予維持，同屬違誤。㈢、事實之認定與證據之取捨，雖屬事實審法院之職權，然其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之拘束。有關使用偽造之支票借款部分，原判決先係認定，張萬利、乙○、卯○○、甲○○等人，以附表一所示偽造之支票，向地下錢莊及庚○○等人借款之行為，屬於偽造有價證券及背信（見原判決第十五頁第三行至第十二行）。但關於張萬利、乙○、巳○○等人，以票號AL-0000000、AL-0000000號偽造之支票，向地下錢莊借款之行為，則認定屬於偽造有價證券、詐欺及背信（見原判決第十七頁第十七行至第二十四行、第六十七頁末行至第六十八頁第一行）。同屬使用偽造之支票向他人借款，究竟是否成立詐欺罪？在同一判決內，為不同之論斷，顯然自相矛盾。㈣、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查「辛、丁事實㈤」部分，甲○○行為後，商業會計法已於民國九十五年五月二十四日修正公布，並自九十五年五月二十六日施行，原判決據以對甲○○論罪之商業會計法第七十一條，其法定刑已從「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金」，修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六十萬元以下罰金」。原審於九十五年十二月二十九日為裁判時，上開條文已經公布施行，但漏未為新舊法之比較適用，亦有疏漏。以上或為被告等上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○偽造有價證券；及卯○○、巳○○部分（按：甲○○含牽連犯之行使偽造私文書、違反商業會計法、業務侵占、背信、詐欺、行使業務登載不實文書，但不含後述「戊事實」之行使業務登載不實文書；乙○含牽連犯之業務侵占、背信、詐欺、行使業務登載不實文書，但不含後述「己事實」之行使偽造私文書；卯○○含牽連犯之業
務侵占、背信、詐欺、行使業務登載不實文書；巳○○含牽連犯之行使偽造私文書、業務侵占、背信、詐欺），有撤銷發回更審之原因。原判決認為有裁判上一罪關係之前揭括號所示部分；及另說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。貳、駁回部分：
一、檢察官上訴部分：
被告丙○○（被訴違背職務受賄）、戊○○、己○○（即丙事實）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官（對於丙事實）上訴意旨略稱：㈠、有關增班部分：⑴校地面積部分：張萬利明知私人興學所使用之土地、校舍不可以租用或借用方式取代，且景文高中之校地面積過少，不符合增班需求，乃以租用之建物、土地，陳報台北市政府教育局審查，被告等明知上情，仍予照准。原審就此部分未予以詳查，理由亦未說明，有理由不備之違法。另原判決雖以被告等在總班級數不變之情形下，准予增加普通班級數並不違法，但所謂「總班級數不變」，並不能使校地不足變成足夠，成為合法，原判決有理由矛盾之違法。原判決又依據台北市政府教育局八十一年三月二十七日北市教二字第一一一九二號函之內容，推論台北市各私立學校招生班級數之增減，乃教育局之職掌，自得依行政程序法第一百五十九條規定訂頒依其職權為規範機關內部秩序等事項之行政規則，作為審查准否增減班級裁量之依據。然單位學生所佔校地及樓地板面積合計為一四‧五平方公尺以上，係教育部所訂，其制定之根據何在？依據何法令？原審未予調查，以致事實未明，無從判斷是否法律性質空白授權之法律規定或單純之公務員裁量權。原判決認為台北市政府教育局依據部頒之一四‧五平方公尺，制定其「核定標準」，乃內部規定，為其裁量權之範圍。但何以屬於裁量權之範圍？原審未予說明，亦有理由不備之違法。⑵專任教師部分：被告等三人明知景文高中專任教師不足、專任教師合格率偏低，仍於簽呈中反對下屬之意見，予以批准增班，原審就此部分改判無罪（按戊○○、己○○被訴部分，係改判免訴，非改判無罪；至於丙○○係其被訴違背職務受賄部分改判無罪，非此部分改判無罪），理由未予說明，有理由不備之違法。又原判決認為被告等在「總班級數不變」之原則下，准予增加普通班級數（即某部分班級增加、他部分班級減少，增減相
抵後，總數不變）並不違法，但所謂「總班級數不變」，不可能使專業科目教師合格率不足之問題有何助益，而成為合法化，原判決有理由矛盾之違法。㈡、丙○○有無投資「至尊天下」工地部分：⑴癸○○於八十一年二月二十四日繳交新台幣（下同）五百萬元部分：癸○○於偵、審中證稱：「伊不知丙○○有投資至尊天下，亦不曾投資在伊名下，丙○○之四百萬元票據係償還伊代墊之款項及給付日後U-45房屋之款項，前開八十三年八月六日一百萬元本票亦係償還其他債款，並非投資至尊天下之款項。」所謂代墊款項，是否指癸○○先前已買受之U-45房屋，嗣後轉讓給丙○○之房款？或其他經由癸○○代轉之賄款？原審未予調查。又所謂給付日後U-45房屋之款項，是否指丙○○與癸○○雙方完成轉讓協議後，嗣後丙○○所應交付之自備款？原審亦未予調查，有調查未盡之違法。⑵原判決認為張萬利將癸○○所交付之款項登載於購屋帳戶而不記載於工地帳戶，乃張萬利之權利部分，經查：會計科目有一定之意義及法律上效果，張萬利將之記入購屋帳戶，將來可列入盈收項目，如記入工地帳戶，則為股東之出資，可作為股東計算盈虧之基礎，二者所生效果有所不同。原判決認為可由張萬利自行決定，乃臆測之詞，其理由失其依據。又八十三年八月六日交付癸○○之三百萬元中之一百元（應係一百萬元之誤）本票事後存入癸○○之勤飛股份有限公司帳戶內，癸○○已供稱該一百萬元係其與丙○○之債權債務關係，原審認定係投資款，如果無訛，何以事後該一百萬元未交付張萬利，且無爭執？原審認定係投資款，與經驗法則有違。再者，原審既已認定癸○○之投資共有十筆，八十一年二月二十四日交五百萬元、八十三年八月六日交一百萬元，而其中第十筆係於八十三年十一月二十四日交付八百萬元，於退股時亦未計算該八百萬元，認為該八百萬元應係丙○○投資工地之款項等語。然而原審在認定丙○○之投資款時，已先行計列八十一年二月二十四日之四百萬元，何以在此又重複計算，足見此二筆應係不同之二筆款項，但原審法院竟混為一談重複列計。既認定係購屋又認定係投資，前後自相矛盾。㈢、丙○○有無購買「大學詩鄉」別墅部分：⑴原判決認定丙○○購買U-45房屋之款項，係來自丙○○夫婦之薪資、兼職及標會款，但無論其中任何一種，其基本來源均來自薪資所得，不容重複計算，且未提出具體事證。⑵買賣預約書，記載雙方之權利、義務關係，丙○○何以未永久保存？如丙○○未予保存，何以未調查公司部分之買賣契約書？即採認丙○○之辯解，其理由失其依據。⑶原審採認丙○○之辯解，認定七十九年九月二十五日以前，銀行之存提款資料已逾保管期而銷毀，致無法提出付款證明。惟丙○○係於八十年六月始決意購買U-45房屋，於八十年八月三十一日訂約，則七十九年九月二十五日以前，銀
行之存提款資料即與購屋無關。其所為認定，與該項證據，亦有矛盾。⑷癸○○供述該房屋係於八十一、八十二年間轉讓給丙○○之配偶蔡東輝，而丙○○陳稱於八十一年二月二十二日、八十三年八月六日提款給癸○○，足證所謂工地投資款或購屋款，係同一筆款項，原審重複計列，事實認定有誤。⑸丙○○雖辯稱其有分期支付房、地之各期款，但未提出付款憑證。⑹原判決認定U-45房、地總價為一六六九萬元，於製作明細表時已給付五○一萬元自備款。另認定丙○○係隱藏投資在癸○○名下八百萬元，並逐一列出交付金錢之明細數額，但其如何重複計算已如上述。況蔡東輝既自台北南海郵局帳戶內提出一○一萬元，則該一○一萬元加計四百萬元共五○一萬元，應係轉讓房屋之自備款，本件既無法證明丙○○有投資於張萬利之工地，則其尾款之一一六八萬元應係受賄之款項云云。
惟查原判決以（丙事實部分）公訴意旨略以：被告丙○○、戊○○、己○○及業經第一審判決無罪之丁○○，於八十年至八十三年間擔任台北市政府教育局局長、主任秘書、第二科科長及副局長時，負責掌理台北市各級高等、職業、國中等教育、校務行政事項，均為依據法令從事公務之人員。丙○○局長負責高中、國中教育等相關業務之督導，竟對於景文高中申請設立國中部、增班及增設體育班等申請案，為違背職務之行為，並收受賄賂；丁○○、戊○○、己○○等人明知景文高中校地面積不足、每生樓地板面積不足、師資合格率偏低、違反部頒體育班設置辦法等規定，竟共同基於概括之犯意，主導教育局同意景文高中八十一年增設國中部四班、八十二年增班一班、增設體育班、八十三年增班一班、八十四年增班三班，使國中部不應增班而增加四十二班次，而每班收支相抵可獲利五十萬餘元，共圖利景文高中計約二一○○萬元。丙○○為教育局長，與張萬利有公務上之監督關係，因與張萬利私交甚篤，而於景文高中申請設立國中部、增班及增設體育班時，對於違背其職務之行為予以協助。張萬利為表示回報，乃於丙○○違法同意增班後，在丙○○離職前數日，即八十三年十二月十九日，以一六六九萬元之價格，將坐落台北縣新店市○○路一七一巷六號之「大學詩鄉」別墅一棟，以半賣半送之方式出售予丙○○，丙○○遂透過癸○○支付六六九萬元現金予張萬利後，即以其配偶蔡東輝名義取得該別墅之所有權。張萬利即以較實際房價便宜約一千萬元之購屋款，作為對丙○○前揭違背職務圖利之對價，予以行賄，丙○○並予收受。因認丙○○涉有（修正前）貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務受賄罪嫌；戊○○、己○○涉有同條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明丙○○犯罪，另圖利罪之構成要件已經修正（即新法已不處罰未遂犯及單純之行政疏失
），乃撤銷第一審關於丙○○違背職務受賄；及戊○○、己○○部分不當之判決（即丙事實部分，但不含丁事實丙○○被訴圖利部分），改判諭知丙○○被訴違背職務受賄部分無罪；另改判戊○○、己○○均免訴，已逐一說明其取捨證據及得心證之理由。且查：㈠、關於戊○○、己○○部分，按被告行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法、中間時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法、中間時法雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，諭知免訴之判決。本件被告戊○○、己○○行為後，貪污治罪條例已先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布，其中九十年十一月七日之修正，將第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，從「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯之處罰規定，僅處罰結果犯。且所謂「法令」，依其立法理由之說明，係指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」者。亦即限於行政程序法第一百五十條第一項所稱之「法規命令」而言；並不及於同法第一百五十九條所指「上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象規定」之「行政規則」。倘僅違反具有內部效力之「行政規則」，則屬行政責任或懲戒責任之範圍，尚非圖利罪規範之對象。本件依起訴之事實，係指：被告等未依台北市政府教育局規定（指「私立學校招生班級核定原則」《下稱核定原則》），同意景文高中在「總班級數不變原則下」，恢復國中部招收學生；並批示「私立學校在總班級數內調整應從寬認定，不宜為不得調整之規定」，予以迴護掩飾，另同意增設體育班一班，合計共增加四十二班次，每班收支相抵可獲利五十萬餘元，共圖利景文高中計約二一○○萬元云云。惟原判決已說明：被告等係在「總班級數不變之情況下」尊重學校之意見，調整類科班級數，實質上並未「增設班級」，證人單小琳、鄭淵全、康宗虎等人亦一致證述，在「總班級數不變原則下」，調整類科之班級數，乃機關內部裁量權之行使。況該「核定原則」，僅係台北市政府教育局為規範機關內部統一裁量基準所訂頒之「行政規則」，並非基於法律授權所頒訂，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之「法規命令」，從而被告等縱有公訴
意旨所指，不當核准景文高中調整類科班級數之行為，亦僅屬行政責任或懲戒責任之問題，尚與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱明知「違背法令」之犯罪構成要件不相當等情綦詳。再者，修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件，已從舉動犯修正為結果犯，並刪除未遂犯之處罰規定，亦即必須明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而「獲得利益」者，始與該罪之構成要件相當。本件既在「總班級數不變之情況下」，調整類科之班級數，因某類科增班時，他類科同時減班，於增減相抵後，實質上並未「增設班級」，自不發生公訴意旨所指「每班收支相抵後可獲利五十萬餘元」之問題。至於增設體育班部分，依據景文高中所檢送之資料及證人即校長胡樹斌之證述，該體育班免收學雜費，且由學校提供學生膳宿（見第一審卷丙之⑵第四二三頁、第四六○頁至第四六二頁；丙之⑶第一○一頁）；教育部且函覆，「並無補助該校體育班經費」（見第一審卷丙之⑵第四八五頁），亦無從發生公訴意旨所指「每班收支相抵後可獲利五十萬餘元」之結果，即無所謂因而「獲得利益」之情形，自與修正後貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之構成要件不相當。檢察官上訴意旨，對於原審撤銷第一審關於戊○○、己○○部分之判決，另改判諭知戊○○、己○○均免訴，究竟如何違背法令，並未依據卷內資料，為具體之指摘。徒以自己之說詞，對於原審已調查、說明之事項，再事指摘調查未盡、理由不備、理由矛盾云云，並非適法之第三審上訴理由。㈡、關於丙○○被訴違背職務受賄部分，依起訴之事實，係指：丙○○自八十一年起，未依規定核准張萬利在景文高中增班，張萬利為表示回報，在丙○○離職前數日即八十三年十二月十九日，以一六六九萬元之價格，將「大學詩鄉」之別墅一棟，以半賣半送之方式出售予丙○○，丙○○於支付六六九萬元現金予張萬利後，即以其配偶蔡東輝名義取得該別墅之所有權，對於違背職務之行為，收受張萬利所交付之賄賂一千萬元。惟原判決已依據卷內資料敘明：⑴本件編號U-45別墅之原始訂購人為癸○○，訂購日期為七十九年一月三日，當日預收定金五千元，其後訂購人變更為丙○○之配偶蔡東輝，其簽約之日期為八十年八月三十一日，此有從電腦檔案列印之「大學詩鄉」丙區銷售狀況明細表附卷可稽，證人即當時負責丙區收款之邱雅芬亦證述，明細表上以手寫將訂購人變更為蔡東輝部分，係其親寫之筆跡。另癸○○亦證述，於七十九年一月間邀丙○○一起去看房屋時，丙○○尚在猶豫是否購買，故伊先預付二戶（即U-45及W-65）之定金，倘丙○○嗣後不買，即由伊承購二戶，如丙○○欲購買，則將其中一戶轉讓給丙○○。嗣丙○○表示欲購買，因而將U-45轉讓予丙○○之配偶蔡東輝，先前之預約作廢，另由張萬利與丙○○
重新訂約。再參諸丙○○所持有，其上有乙○於八十年六月十日簽名之價格確認單，堪認丙○○係於八十年六月間決意購買，並於八十年八月三十一日簽訂買賣契約，當時張萬利尚未向台北市政府教育局申請調整景文高中之班級數（依起訴之事實，張萬利係至八十一年六月十九日始第一次提出申請調整班級數）。公訴意旨認為，張萬利為表示回報丙○○未依規定核准其增班，在丙○○離職前數日即八十三年十二月十九日（按該日係完工後，辦理不動產所有權移轉登記之日期），將「大學詩鄉」之別墅一棟，以一六六九萬元之價格，半賣半送之方式出售予丙○○，除丙○○支付六六九萬元現金予張萬利外，其餘之一千萬元賄賂，為違背職務行為之對價云云，顯然與卷內事證不符。⑵丙○○以其配偶名義向張萬利購買「大學詩鄉」別墅一戶之總價為一六六九萬元，其中自備款五○一萬元（訂金六十萬元，簽約金九十六萬元，開工款九十五萬元，分期款一至二十五期每期六萬元，二十六至四十五期每期五萬元），其餘一一六八萬元為貸款。該自備款之付款紀錄，均記載於買賣契約書內，嗣於付清自備款，並於八十三年間辦理所有權移轉登記完畢後，即將該契約書丟棄，嗣張萬利之「景文」案，係至八十九年以後始被檢舉，當時雖已無法提出買賣契約書，但前揭價金之細目，有張萬利簽名之計算單扣案可證。而五○一萬元之自備款，其中有部分現金（分別為三十萬元、三十萬元、十五萬元、十九萬元、四十萬元），係從丙○○之配偶蔡東輝在台北南海郵局存簿儲金00000000號帳戶提出支付，有提款紀錄可查（另七十九年九月二十五日以前之資料，因逾保管年限已銷毀），每月之分期款，前二十五期每期六萬元、後二十期每期五萬元，則以丙○○、蔡東輝夫婦之薪資、兼課鐘點費、會款等支付。再參酌所查扣經張萬利簽名之計算單，及「大學詩鄉」丙區銷售狀況明細表所載，U-45之總價為一六六九萬元，迄該明細表作成時，確已給付五○一萬元無訛，堪認五○一萬元之自備款均已付清。況依檢察官起訴之事實，亦認自備款部分，丙○○已以現金付給張萬利。⑶其餘一一六八萬元尾款部分，緣先前張萬利曾邀請丙○○，投資其在桃園興建之「至尊天下」工地，因丙○○為公務員，不方便以本人名義出資，乃於八十一年二月二十二日從台北銀行古亭分行定存帳戶領出三百萬元、從第一商業銀行活存帳戶領出一百萬元，委由台北銀行簽發一張四百萬元本票（八十一年二月二十二日期、二○六八號）；另由其配偶蔡東輝於同日，從台北南海郵局帳戶領出一○一萬元（其中一萬元供零用），合計為五百萬元，透過張萬利指定之友人癸○○，以癸○○名義投資於該工地。嗣又於八十二年、八十三年間增資，於八十二年三月九日從台北銀行古亭分行領出現金九十萬元、於八十三年八月六日從同一帳戶領出現金一百萬元（轉
為台北銀行本票）、於八十三年十月二十日再從同一帳戶領出現金一百十萬元，增資款共三百萬元，亦交由癸○○，以癸○○名義投資於該工地，以上投資款合計為八百萬元。嗣「大學詩鄉」房、地辦理登記完畢後，「至尊天下」工地尚未完工結案，丙○○乃於八十四年間先與張萬利結算，張萬利同意以獲利率百分之二十五計付，連同投資額八百萬元，合計為一千萬元，用以抵付前揭尾款一一六八萬元之一部分。其餘不足部分，由丙○○於八十四年六月十六日從台北中聯郵局帳戶領出一二○萬元、於同年七月二十八日領出五十萬元（以上合計為一七○萬元），以其中一六八萬元支付，至此總價金一六六九萬元，已全數結清，有銀行本票、提款紀錄、帳戶明細等資料可查。癸○○亦證述，有收受丙○○所交付之前揭款項，及曾代丙○○轉交金錢給張萬利，卷附之「至尊天下」投資股東繳款明細表亦記載，癸○○確於八十一年二月二十四日繳交五百萬元股款，就其時間點相銜接觀之，堪認該筆五百萬元應係丙○○於同年月二十二日委由癸○○，以其名義投資。再參酌癸○○所供：伊投資張萬利在桃園「至尊天下」工地之總金額為四三九○萬元（即前三筆為最初之認股，合計二五○○萬元，第四筆至第九筆為增資款，計一八九○萬元，合計為四三九○萬元），惟由卷附之「至尊天下」股東投資明細表觀之，癸○○名義之投資總額則為五一九○萬元，較其實際出資額確實多出八百萬元，亦堪認該八百萬元係丙○○之隱名投資。癸○○雖曾證述，未受丙○○之委託，代為投資「至尊天下」，並稱其與丙○○另有債權、債務關係，但已為丙○○所否認，乙○亦供述丙○○確曾到過桃園之「至尊天下」工地巡視，癸○○復未具體陳明另有何種債權、債務關係？再參酌「大學詩鄉」丙區銷售狀況明細表所示，收款員邱雅芬曾於未付款一一六八萬元之後，以手寫「桃園」二字。邱雅芬雖證述，因時間久遠，已不記憶經過之詳情，但該註記確與丙○○投資桃園「至尊天下」有關，而以投資款相抵。故尚難以癸○○片面、空泛另有債權、債務關係之陳述，即否定丙○○有投資，因認不能證明丙○○有違背職務收受一千萬元賄賂之行為等情綦詳。又原判決係認定丙○○與張萬利會算後，將先前之投資款八百萬元，加計利潤後合計為一千萬元，折抵一一六八萬元尾款之一部分，於兩相抵銷後，投資額已經消滅，不發生重複列計之問題。況刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年台上
字第一二八號判例參照）。本件於原審審理時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明丙○○犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而就丙○○被訴違背職務受賄部分，諭知無罪之判決，自不能任意指摘為違法。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，除未依卷證資料，空言指稱原審將購屋款、投資款重複列計外，並泛言原審調查未盡、理由矛盾及重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上所述，其關於丙○○被訴違背職務受賄及戊○○、己○○部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
被告辛○○、子○○、寅○○、丑○○部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。檢察官對於被告辛○○、子○○、寅○○、丑○○部分，係依刑法第二百十六條、第二百十五條（起訴書載為第二百十四條，嗣於第一審更正為第二百十五條）之行使業務登載不實文書、同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官對於此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。至於檢察官在第一審以言詞補充陳述，辛○○、子○○、寅○○、丑○○除起訴部分外，另涉嫌牽連犯其他罪名部分，因起訴部分既經判決無罪，其餘罪名即不發生起訴效力所及問題，併此敘明。
二、被告乙○、甲○○上訴部分：
乙○對行使偽造私文書（即己事實）上訴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告（上訴人）乙○對於「己事實」部分上訴意旨略稱：㈠、本件「第一份」昱筌建設股份有限公司（下稱昱筌公司）與林慶榮間之買賣契約，係由不知情之證人即「景文集團」負責代書業務之員工胡束錦奉張萬利之命所製作，製作完畢即交予張萬利，業據胡束錦於原審證述在卷。原判決認定乙○共同偽造
該份買賣契約，有理由不備、理由矛盾及認定事實不依證據之違法。㈡、乙○雖曾代理昱筌公司負責人張志平（乙○之弟，通緝中）與林慶榮於八十六年十一月七日簽訂總價款四億六千三百十五萬元之不動產買賣契約書。但於原審已辯解，衡諸常理，應無甘冒危險，再去製作或指示他人製作「第一份」及「第二份」偽造之買賣契約書。原審未說明何以不採之理由，有不備理由之違法。㈢、原判決於事實欄（即第六頁倒數第六行起）認定乙○偽造「第二份」買賣契約書，並於理由內（即原判決第二十六頁）說明乙○偽造「第二份」買賣契約書之依據等語。依其所述，顯有認定事實不依證據、理由不備及理由矛盾之違法云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定乙○有其事實欄「己事實」所載之犯行，因而維持第一審依牽連犯從一重論處乙○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人罪刑之判決，駁回乙○在第二審之上訴，已依據卷內資料敘明：⑴乙○於八十六年間，代理昱筌公司負責人張志平與林慶榮簽訂總價款四億六千三百十五萬元之不動產買賣契約，購買坐落台北縣新莊市○○段已荒廢之工地。至八十六年十二月間，張萬利以前開土地將興建「新莊住商大樓」為由，以昱筌公司為申貸人，張志平、乙○、張萬利為連帶保證人，並提供前揭土地為擔保，與中國信託銀行敦北分行（下稱中信敦北分行）洽談貸款，並指示乙○負責辦理貸款事宜。張萬利、乙○、張志平明知前揭工地，因開挖地基不當致損壞鄰房，已停工、荒廢多時，為詐取超額融資以利資金調度，共同基於行使偽造私文書、詐欺（詐欺部分詳後述）之概括犯意，由張萬利指示不知情之代書胡束錦偽造一紙昱筌公司與林慶榮間，總價款為六億四千八百四十一萬七千元之不動產買賣契約書（即第一份偽造之買賣契約書），持向中信敦北分行行使詐得貸款。其後為委請台灣省建築師公會鑑定前開工地時，復持另一份偽造之契約書，即「第二份」總價款為六億四千八百四十一萬七千元之不動產買賣契約書，交給建築師工會予以行使，作為權利來源之證明等情。業據證人林慶哲、林芳琴證述明確，並有真正之買賣契約書及偽造之「第一份」、「第二份」契約書影本在卷可稽，乙○亦承認曾與林慶榮簽訂總價款四億六千三百十五萬元之不動產買賣契約書，知悉真正契約書之買價並非六億四千八百四十一萬七千元。⑵乙○雖辯稱未參與偽造亦不知情云云。然而，證人即中信敦北分行職員曾治仁已證述：貸款時乙○有來協調貸款事宜，並了解進度，乙○亦承認有以該土地為擔保向中信敦北分行抵押貸款及前往辦理手續、對保。其既參與昱筌公司與林慶榮間之買賣，真正之買賣契約上並有乙○之簽名，嗣以昱筌公司名義向中信敦北分行貸款時，乙○且前往處理並以連帶保證人身分辦理對保及親自了解辦理之進度，
則對於該土地之金額、檢附之文件，自不能諉為不知。又乙○為「景文集團」之總經理，負責集團之一切工程，而附於台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定估價報告內，偽造之「第二份」買賣契約書，即係乙○實際主管之事項，自亦不能諉為不知，因認乙○對於行使偽造私文書，與張萬利等人有共犯關係。而以乙○所辯因未參與偽造，故不知情云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳（按刑法雖已刪除牽連犯、連續犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人）。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：原判決事實係認定，乙○共同行使偽造之「第一份」、「第二份」買賣契約書；並於理由內說明其知情，參與行使所憑之依據及認定之理由，對於乙○之辯解如何不可採，並為指駁，已見前述。上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，再事指摘原判決認定事實不依證據、理由不備及理由矛盾；復辯稱「第一份」偽造之契約書，係張萬利命胡束錦製作，伊不知情云云，係以自己之說詞，重為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。至於其餘指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，亦均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨，關於行使偽造私文書部分所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背
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