最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五八五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十六年二月七日第二審更審判決（九十五年度
上重更㈠字第六０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十
四年度偵字第一一九六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所示之犯行，因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品及轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑，褫奪公權終身）；固非無見。
惟查：（一）有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然為違背法令。原判決事實欄一之㈠至一之㈣認定：上訴人與陳春守（綽號阿文）、廖基福，自民國九十四年五月十五日起、丁嘉華自九十四年七月七日起，共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡，由上訴人操作流程，陳春守負責接受訂貨及送貨收款，廖基福則負責訂貨、送貨安全及執行監督，先後多次出售毒品海洛因予陳瑞祥及丁金增、丁嘉華等人等情。事實欄二載稱：「嗣於九十四年七月十四日十六時許，陳瑞祥因施用毒品遭檢舉而為警查獲，為配合警方查緝，而以行動電話向上訴人佯稱購買海洛因一包，上訴人即囑丁嘉華前往送貨，丁嘉華遂於當日十八時許攜帶毒品海洛因一包前往台中市○○路與崇德二路口便利商店前等候陳瑞祥時，為埋伏之警員王書勛、吳登慶等人當場查獲，而販賣毒品未得逞」等情。事實欄三則記載：「案經台中市警察局第六分局報告台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴」等語（見原判決正本第一頁至第四頁）；上開原判決事實欄之記載如果無訛，似無認定上訴人轉讓第一級毒品犯罪事實之記載，事實欄三部分亦無關於上訴人之犯罪事實之記載；且主文亦僅諭知上訴人犯連續販賣第一級毒品罪；惟原判決理由竟說明：「核被告（即上訴人）就犯罪事實欄一、三所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪及同條第六項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事實（欄）二所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。
被告販賣、轉讓第一級毒品前後持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣、轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑」等語（見原判決正本第二一頁至第二二頁、第二三頁第二行至第四行），據上論結欄並引用毒品危害防制條例第八條第一項之規定；又其事實欄二係記載上訴人販賣第一級毒品未遂遭查獲之事實，惟理由欄說明係犯轉讓第一級毒品罪，主文復僅宣告販賣第一級毒品罪刑，其事實之認定與理由之說明及主文之諭知，均互相矛盾，且理由欄就上訴人販賣第一級毒品與轉讓第一級毒品二罪之法律關係如何，亦未論敘，判決已有可議。又原判決事實欄三之記載，既無關乎上訴人之犯罪事實，惟理由竟謂：「被告與同案被告丁嘉華間，就犯罪『事實三』所示之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯」等語（見原判決正本第二二頁第九行），判決亦有違誤。（二）科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法；倘事實欄已有敘及，而理由欄內未加說明，是為理由不備，理由欄已有說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據。原判決事實欄一之㈠認定上訴人與廖基福、陳春守，係自九十四年五月十五日起至同年七月十三日止，連續販賣第一級毒品予陳瑞祥等情；理由並說明：「自九十四年五月十五日起（即廖基福參與該販毒集團之日）……」等語（見原判決正本第十八頁倒數第四行）；惟依原判決理由之說明，原判決係採取證人陳瑞祥所陳述：「廖基福沒有單獨來送過毒品，廖基福是跟『阿文』（即陳春守）一起來的，廖基福來的那幾次，錢伊也都是交給『阿文』，廖基福大概來過二、三次，交貨的地點也都是在查獲的這個便利商店前」等語，及證人陳春守證稱：伊之前曾幫上訴人送過海洛因，送海洛因給上訴人的朋友，地點是在便利商店附近，時間是在九十四年六、七月左右，送海洛因的對象就是陳瑞祥等語之證詞，為判決之證據（見原判決正本第六頁第五行起）；惟送交海洛因予陳瑞祥者，若均係由陳春守出面送貨而由廖基福陪同，廖基福又未單獨送交海洛因予陳瑞祥，則陳春守及廖基福在陳春守九十四年六、七月開始為上訴人送交毒品予陳瑞祥之前，是否即已參與上訴人之販賣毒品集團？原判決未深入究明，已有可議。又原判決事實欄一及一之㈠，認定丁嘉華自九十四年七月七日加入上訴人之販毒集團，而參與販賣毒品予陳瑞祥一次（另事實欄二，查獲當日另有第二次），惟事實欄一之㈢又認定，上訴人自九十四年六月底至七月十四日，四次提供海洛因予丁嘉華，作為丁某送交海洛
因予買主之報酬；如果屬實，何以上訴人在丁嘉華七月七日加入該集團前，即提供作為送貨報酬之海洛因予丁嘉華？究竟上訴人係自何時起提供海洛因予丁嘉華作為送交海洛因予客戶之報酬？即非無疑。原判決未予釐清，遽為上開認定，有理由矛盾及調查職責未盡之違誤。又原判決事實欄一之㈣認定，上訴人自九十四年七月起提供海洛因予廖基福二次，作為送交海洛因予買主之報酬，惟理由又採取廖基福所述伊自九十四年五月起，上訴人提供海洛因供其無償施用之供詞（見原判決正本第二十頁理由㈣），亦有事實與理由矛盾之違誤。（三）按販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，是法院應就認定被告主觀上之營利意圖，在事實欄內明白加以認定，並於理由內敘明憑以認定之理由。又按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該條之規定係採義務沒收主義，法院並無斟酌之餘地，是上訴人販賣毒品究竟所得若干，乃確定刑罰權範圍之事實，應依法詳加調查審認。原判決事實欄一之㈢、㈣，認定上訴人提供第一級毒品海洛因多次予丁嘉華及廖基福施用，作為兩人代上訴人送貨予買主之報酬，以此方式販賣海洛因予丁嘉華及廖基福二人等情，理由說明上訴人上開行為，係犯販賣第一級毒品罪，並指摘第一審判決認定此部分為轉讓第一級毒品罪係有未當，（見原判決正本第二六頁）；惟原判決就認定上訴人交付第一級毒品海洛因予丁嘉華、廖基福二人施用以為報酬之行為，是否基於營利之意圖，未說明其所憑證據及認定之理由，判決已有理由不備之違誤。且倘該提供丁嘉華二人施用之行為認係上訴人意圖營利而販賣之行為，則上訴人犯罪所得究竟若干？原審未加調查審認，亦未就此部分之犯罪所得財物諭知沒收；此部分之事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷，亦屬違誤。（四）原判決於事實欄認定上訴人與陳春守、廖基福、丁嘉華基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，自九十四年六月下旬起至同年七月十三日止，連續販賣海洛因八次予丁金增、丁嘉華兄弟（見原判決正本第二頁）；惟於理由欄說明上訴人此部分之犯罪，與丁嘉華有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決正本第二十二頁）；既認丁嘉華為販賣毒品犯罪之共同正犯，又認係向上訴人購買毒品之對向犯，有事實與理由矛盾之違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。另原判決敘明不另為無罪諭知部分，檢察官起訴認與科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回。又販賣毒品之共同正犯，因其分擔犯罪之行為而由販毒集團之首腦無償提供毒品供其吸用，該
無償提供毒品之行為，能否謂係毒品之買賣？更審時應注意審酌。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十四 日 H