最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五五九號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳嘉銘律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十六年一月二十三日第二審更審判決（九十五年度重醫上更
㈣字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵
字第二三五五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，俱應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴原判決未記載上訴人與何炳榮犯意聯絡之事實及依據，有理由不備之違法。⑵原判決：「朝春診所」係具醫師資格之何炳榮申請開設，上訴人與之為隱名合夥關係，卻認定上訴人未具醫師資格開設診所及執行醫療業務；不採證人陳有利、黃新記、孫珮真於偵查中有利上訴人之供述及李鄭玉琴出具之證明書；事實欄未載明上訴人如何以何炳榮名義製作病患就診之不實紀錄、病歷表，俱有理由矛盾之違法。⑶原判決：未依連續犯論罪，並同時引用刑法第五十五條及修正前刑法第五十五條，俱有不適用法則或適用法則不當之違法。⑷原判決：病歷簡表未提示；證人吳梅瑛、黃新記、洪麗芳、陳有利、蕭箱等在中央健保局業務訪查訪問紀錄未經具結之審判外陳述，無證據能力，仍予採證，俱屬採證違法。⑸原判決：未查明醫療費用匯給何人；未命提出證人吳梅瑛、黃新記、洪麗芳、陳有利、蕭箱等在中央健保局業務訪查訪問紀錄之錄音帶及勘驗，俱有調查未盡之違法云云。惟查：原判決撤銷第一審之科刑判決，比較新舊法，適用最有利於上訴人之修正前法律，改依牽連犯從一重論處上訴人甲○○共同以詐欺為常業罪刑，係依憑：上訴人之供述，證人洪麗芳、中央健康保險局（下稱中央健保局）人員戴志賢之證供，扣案王彩雲、高振順、高雅俐病歷，卷附醫事服務機構基本資料表、醫療機構開業執照、全民健康保險特約醫事服務機構合約、中央健保局高屏分局民國九十一年五月二十二日健保高費一字第0910005945號函（及附件朝春診所醫療費用付款明細表）、健保就診歸戶明細等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴證人洪麗芳於偵查中具結後所為陳述，於修正刑事訴訟法施行前，即於第一審及原審
前審審理中，依法定程序調查，按諸刑事訴訟法施行法第七條之三規定，其效力不受影響，自有證據能力，得作為證據。⑵上訴人辯稱何炳榮醫師看診之病歷及處方均係以電腦輸入，而無以手寫之情形等語，偵查中共同被告何炳榮亦稱：病歷均伊所寫，現在用電腦等語附和其詞，然與上訴人於原審所稱：何炳榮看診時一向寫日文之病歷表，未留下原稿等情不相符合；且何炳榮看診之處方及病歷倘係以輸入電腦之方式製作，則輸入完畢，自應列印成處方簽便於按簽包藥或注射，始符一般醫院或診所之作業常規，上訴人卻於中央健保局人員在朝春診所訪查訪問時陳稱：未列印處方，而係依電腦螢幕顯示之藥品包藥云云，已與常理有違；再者，上訴人於偵審中稱：何炳榮於朝春診所開業時即請電腦公司輸入相關電腦處方，輸入一定病名，即會跑出一定處方云云，於原審又稱：係由何炳榮診斷後，告知伊藥名及藥方，伊再輸入電腦等語，前後不一；又上訴人於第一審供稱：「（病歷是誰寫的？）簡表是我抄寫以申報健保。因何醫師不會寫英文，我照他的處方抄。」惟何炳榮若果於看診後，將病名告知上訴人代為輸入電腦，電腦即會自動跑出處方之方式製作電腦處方及病歷，則電腦自會跑出英文處方及藥名，根本無庸何炳榮書寫英文，上訴人所辯亦前後不符，且有違事理，自無可信。⑶中央健保局人員查訪朝春診所扣得之病患王彩雲、高振順、高雅俐病歷三份，均為上訴人本人手寫完成，經上訴人供認在卷，且該三份病歷之字跡與中央健保局人員於查訪朝春診所時要求何炳榮當場書寫之病歷字跡顯不相同，亦有各該病歷可資比對，雖上訴人以：因伊女兒高雅俐、叔叔高振順及病患王彩雲會詢問伊醫生開何藥，伊才將依何炳榮處方之內容抄寫下來回答他們云云置辯，惟該等病歷處方內容果已存檔於電腦，只須印列即可有正確又整齊之紙本，實無必要以手抄方式重行謄寫，亦無詳載出生年、月、日及身分證字號、保險卡號碼等事項之必要，所辯自難採信。證人孫珮真於偵查中證稱：朝春診所係由何炳榮擔任醫生，之前診所病歷用手寫時，均由何炳榮手寫後，再由上訴人手抄等語，與前揭上訴人所稱何炳榮並無手寫病歷等語不符。按病患之病歷乃醫生看診不可缺少之參考資料，何炳榮若果有手寫病歷，上訴人豈有可能至今仍未能提出於法院以證明何炳榮確有看診之事實。且何炳榮若能手寫病歷，又何須由上訴人再手抄謄寫一次。孫珮真上開所證，亦無可採。況八十六年八月七日（星期四）上午十一時許，中央健保局人員至朝春診所查訪時，何炳榮並不在場，當日上午何炳榮尚未至該診看診等情，業經當時查訪之中央健保局人員戴志賢於原審更三審行人證之交互詰問時證述明確，難認何炳榮每星期一至星期五上下午在該診所看診。綜上所述，朝春診所內並無何炳榮所作電腦病歷或手寫病歷，應屬明確，何炳榮若有於
該診所看診，自無可能未留有任何其製作之病歷於該診所，足證何炳榮並未實際於朝春診所內為該診所病患看診無疑。⑷上訴人確有於朝春診所為病患看診、處方，擅自執行醫療業務之事實，業據證人洪麗芳於八十六年十月十五日檢察官偵查中結證：「（問：你有無去朝春診所看過病？）我帶我公公黃福建去看診」、「（問：何人看診？）一女人，年約四十多歲」等語屬實。參諸卷附健保就診歸戶明細，吳梅瑛於八十六年三至五月間，至朝春診所就診九次；黃新記本人於八十五年六月至八十六年二月間至朝春診所就醫十八次；黃新記帶其父黃福建至該診所就醫二十二次；蕭箱自八十五年七月至八十六年四月至該診所就診七次；陳有利自八十六年一月至四月間至該診所就醫十次，彼等至朝春診所就診次數頻繁，而上訴人竟未能提出何炳榮製作之病歷，足見吳梅瑛、黃新記、蕭箱、陳有利嗣於第一審均稱：朝春診所係由何炳榮醫師看診，病歷均係何炳榮所寫等語，均係事後迴護上訴人之詞，不足採取。另證人洪高桂花、黃惠敏於原審證稱：未由上訴人看診等語，然上訴人始終未提出何炳榮製作之洪高桂花、黃惠敏病歷表資為佐證，洪高桂花、黃惠敏上述於原審所述，難認與事實相符。⑸上訴人未取得合法醫師資格，而為病患從事診察、治療、處方等醫療業務行為，依全民健康保險特約醫事服務機構合約規定應不得向中央健保局申請給付醫療費用，竟填載不實之「醫療費用申請書表」向中央健保局申請給付醫療費用，其意圖為自己不法之所有而施用詐術取得財物甚明。依上述事證，何炳榮係僅提供醫師執照予上訴人，擔任上訴人開設之朝春診所負責醫師，並未實際於該診所看診，是何炳榮對上訴人以其名義製作不實之醫療費用申請書表，持向中央健保局詐領醫療費用自屬明知且同意上訴人為之，其等間自具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯各等情。對於認定上訴人違反醫師法、常業詐欺等事實，與何炳榮具共同正犯關係，上訴人否認犯罪之所辯不足採取，及對證人證據證詞之取捨，俱逐一說明審認、論駁綦詳，其推理論斷於證據法則等並無違背。且查：（一）上訴人於第一審供陳：「（法官問：病歷表誰寫的？）簡表是我抄寫以申報健保」，原判決事實及理由欄亦均載稱上訴人尚有填載「病歷簡表」，一併持向中央健保局申領醫療費用情事，原審審判期日並已就上訴人於偵審中之供述提示辯論，依法踐行調查證據程序，採證自無不合。（二）案內並無證人吳梅瑛、黃新記、洪麗芳、陳有利、蕭箱等人在中央健保局業務訪查訪問紀錄之錄音帶可供查證，且該等證人之中央健保局業務訪查訪問紀錄，縱屬證人於審判外之陳述而無證據能力，但除去該部分之證據資料，依原判決理由之論斷，其依上述證人洪麗芳於偵查中、戴志賢於原審之證供，參酌扣案王彩雲、高振順、高雅俐病歷均為上訴人所製作，「朝春
診所」內竟無何炳榮製作之病歷資料，及原判決理由所載上述⑵、⑶、⑷之諸多事證，綜合以觀，對上訴人確有於朝春診所為病患看診、處方，擅自執行醫療業務之行為，仍應為同一事實之認定，縱其論證理由或有未臻完備，仍於判決無影響，是原判決就上述證人等之供述資料予以採證，雖或不當，仍不得執為適法之第三審上訴理由。（三）原判決理由業敘明上訴人行為後，刑法已修正公布，九十五年七月一日施行，其中刑法第五十五條關於牽連犯之規定及第五十六條關於連續犯之規定均經刪除，比較新舊法，以上訴人為多次犯罪行為，依修正前牽連犯、連續犯從一重處斷，或以一罪論，自較為有利，依修正後刑法第二條第一項前段規定，應適用修正前法律；其論結欄併列現行刑法第五十五條，顯係贅載，但於判決本旨無影響，亦不得執為適法之第三審上訴理由。（四）原判決事實欄記載「何炳榮從未在朝春診所看診及為病患處方，至該診所就醫之病患均係由甲○○診察及處方」，並就該部分為理由之說明論列，於法亦難認有何違誤。（五）何炳榮實際並未在朝春診所為病患看診，原判決已依上揭卷證認定明確，上訴人於原審提出李鄭玉琴出具之證明書載稱：「健保局人員八月份來訪我公公李萬得確實在朝春診所由何炳榮醫師親自診斷治療」云云，遑論僅屬證人於審判外之書面陳述，依法無證據能力，且所載內容顯與原判決採認上訴人犯罪之卷證資料不符；另證人陳有利、黃新記於偵查中及第一審均稱係由何炳榮看診，原判決既已說明其不採該等證人於第一審供詞之理由，對應為同一證據評價之該等證人在偵查中之供述，自亦在摒棄不採之列，僅理由內未併為說明而已；又上訴人供承確有本件申報醫療費用之事實，並於九十一年三月五日在原審供陳「我有請領起訴書所載之金額做為家庭生活之用」等語，至於該核發之醫療費用係如何撥交匯款，並無影響於上訴人所犯上述罪名基本犯罪事實之認定。是原判決未就上述證據資料為調查或審酌說明，俱難認影響於認定事實及判決結果，即非有違背調查證據必要性之違法。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。本件上訴人因本案所犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書部分，該罪之最重本刑分別為三年以下有期徒刑，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱原判決係就該部分與其餘之常業詐欺、違反醫師法各罪，依牽連犯之裁判上一罪關係從一重處斷，但常業詐欺、違反醫師法部分之上訴為不合法
，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於該行使業務上登載不實之輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人竟亦對之提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十六 日 ｍ