最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五四二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十三年十一月十六日第二審更審判決（九十三年度上更
㈠字第二二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年
度偵字第二四八０三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由
本件原判決認定：被告甲○○於民國八十一年間曾因賭博罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十一年九月二日准予易科罰金執行完畢，仍不知悔改，竟自八十六年八月七日起，向陳○碧（涉妨害風化罪嫌另案偵辦中）頂下位於高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○理容院」，並基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利，並恃以維生之犯意，容留不詳姓名之成年女服務生六、七位，在該理容院附近所設之密室套房內，從事性交易，由其容留之女服務生為客人作全套服務（即全身沖浴、以嘴巴為男客舔全身、肛門及生殖器至男客射精為止）之代價為每一節四十分鐘，收費新台幣（下同）一千五百元，女服務生分得九百元，餘歸上訴人分得。嗣經營至八十七年八月間之前某日，因營業狀況不佳，被告乃與陳○碧商議，由陳○碧頂回「○○○理容院」，並任實際負責人，惟其營利事業登記仍以被告為負責人，由陳○碧每月給付被告二萬元作為報酬，被告則不定時至店內幫忙招呼客人，而承上之常業犯意，並與陳○碧基於共同之常業犯意聯絡，以相同之方式，容留不詳姓名之成年女服務生六、七位，在該理容院附近所設之密室套房內，與客人從事性交易。嗣於八十九年十一月二日二十時二十分許，曾經至該店消費之男客余○宗再次赴該店消費，由鍾俊明（業經原審論處罪刑確定）引入店內，交由該店僱用之女服務生陳○○敏帶往高雄市○○○路○○○號二樓第二０二號房內，由陳○○敏為余○宗做全套服務，該二人於該房內洗鴛鴦浴後，由全裸之陳○○敏為余○宗做裸體全身按摩，並用嘴舔余○宗全身、肛門及生殖器而為猥褻行為之際，為警於同日二十時五十分許當場查獲。又被告因在「○○○理容院」領取之報酬不豐，乃承上揭共同容留子女與他人為性交以營利，並恃以維生之犯意，自八十九年八月一日起，至同年月二十八日止，復受僱於曾○源在高雄市○○區○○○路○○號五樓經營之「○○園美容坊」，擔任櫃檯服務人員，與曾○源及該店經理蔡○寶（曾○源、蔡○寶均以另案偵辦）基於共同犯意之聯絡，
於上址容留女服務生與男客為性交及猥褻之行為以營利，並均賴此維生。於八十九年八月二十八日，適有男客梅○賢至該店消費，由曾○源廣播呼叫女服務生巫○貞接客，並由蔡○寶將男客帶到房間。雙方約定性交易之代價為三千元，於沖洗完畢後，二人赤裸，由巫○貞以手按摩梅○賢全身及生殖器，再以嘴巴為梅○賢口交直到射精，經警臨檢查獲。並於房間內扣得使用過之保險套一只及未使用之保險套三千七百六十個等情。因將第一審就被告所為之科刑判決撤銷，改判仍論處被告共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業（累犯）罪刑（處有期徒刑一年六月）；固非無見。
惟查：（一）被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，固為刑事訴訟法第三百七十一條所明定。惟仍限於被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，始得為之。又送達於在監獄或看守所之人，應囑託該管監所長官為之，復於同法第五十六條第一項規定甚明。本件被告前因偽造文書案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑一年四月確定，於九十二年十月二十一日發交高雄第二監獄執行，至九十三年九月十七日始假釋出獄，有被告全國前科紀錄表及台灣高等法院被告全國前案異動紀錄表各乙份在卷可稽（見原審卷第十七頁、第四三頁）。然原審於被告在監執行期間，未依前揭法律規定，囑託監獄長官對被告送達，竟以其所在不明，無從送達，而於九十三年八月三十一日對被告裁定公示送達，並於同年九月一日對被告為公示送達之公告，於公示送達期間屆滿後，即於九十三年十一月二日進行審判程序，而以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，乃不待其陳述，逕行辯論、判決，其所踐行之訴訟程序，顯屬於法有違。（二）累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件（九十四年二月二日修正公布之刑法第四十七條修正為故意再犯有期徒刑以上之罪），故若非於前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，「五年以內」再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依累犯之例論科。原判決事實認定：「被告於八十一年間曾因賭博罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三十元折算一日確定，於八十一年九月二日准予易科罰金執行完畢」；如若無誤，則被告本件犯罪時間，應在八十六年九月一日之前，始得依累犯論處。惟原判決事實欄僅認定：「被告自八十六年八月七日起，向陳○碧頂下位於高雄市○○區○○○路○○○號之○○○理容院」，並未明確認定被告究係自何時起著手實行意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介、容留以營利之犯罪行為，致此部分事實不明，本院就原判決依累犯論處被告罪刑是否妥適﹖無從為法律上當否之判
斷。（三）有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據；若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。又刑法所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為而言，復為刑法第十條第五項所明定。依原判決事實欄一所認定，被告於○○○理容院，係容留不詳姓名之成年女服務生六、七位，為男客為全身沖浴、以嘴巴為男客舔全身、肛門及生殖器至男客射精為止之行為；惟該行為如何與刑法上所稱之性交該當﹖原判決理由內未為任何說明，已屬理由不備；又上開行為，如非性交而屬猥褻，則被告所為使女子與他人為「性交」（原判決事實欄二部分）及「猥褻」（原判決事實欄一部分）二行為，其間關係如何？應如何適用法律？原判決均未說明，亦有理由不備之違法。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告部分，仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十六 日
Ａ