最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五一七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 熊梓檳律師
林堡欽律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反水利法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十三年八月二十四日第二審更審判決（九十三年度上更
㈠字第一０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年
度偵字第四六０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴理由略以：（一）同案被告甲○○僅係將福良砂石場原堆置之一萬九千六百十八米砂石售予台崧混凝土有限公司台中分公司（下稱台崧公司）柯崇裕，並無超挖盜採之情事。此有甲○○於警詢、及證人柯崇裕於警詢之證詞可稽。況由證人簡景熹、張文宗之證詞，甲○○於出售砂石前，福良砂石場已堆置約二萬立方米之砂石量。既然甲○○售予柯崇裕之砂石量並未逾越福良砂石場原所堆置之砂石，則前述出售之砂石應係原即堆置在福良砂石場，甲○○係將原堆置之砂石級配清除並予出售，並非超挖盜採。此亦有經濟部水利署第三河川局水三管字第○九二○二○○○二○○、00000000000等號函、及證人陳鎮元之證詞可稽。該等證詞並不足證明伊有共同連續超挖盜採砂石犯行，原判決之認定與證據不符，且該等證據對上訴人有利，原判決並未說明為何不採之理由，乃有判決理由不備及理由矛盾之違法。（二）按於民國九十二年二月十七日台中縣警察局烏日分局警察命甲○○於福良砂石場開挖二處坑洞。又於同年月二十日由烏日分局溪尾駐在所命甲○○開挖二坑洞，並未發現有回填垃圾，此有經濟部水利署第三河川局九十二年二月十九日會勘紀錄、及證人陳世鑫證詞可稽。而檢察官於九十二年二月二十一日率警查獲發現的二個坑洞，原判決認定與前述二月十七日之二坑洞位置不同，而採為不利於伊及甲○○之認定。但遍查全卷，並無上揭二日所挖的二坑洞位置之相關憑證，原判決遽以認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查，及認定事實
不依證據之違誤。（三）又依偵查卷內現場照片可知，九十二年二月二十一日當日有拍及坑洞業已回填整平，及正掩埋所挖坑洞之情形。但既然二月二十日所挖坑洞，與二十一日查獲之坑洞，位置是否相同尚屬未明，則二月二十日所挖坑洞究係業已回填整平，抑或即為二十一日所查獲發現的二個坑洞，即有疑問。如證人陳鎮元所稱二月十七日至十九日尚無發現福良砂石場有超挖坑洞之情節，則何以相隔一日，上訴人即可違規超挖二個大坑洞？從而二月二十一日查獲之二個坑洞即為二月二十日開挖的二坑洞。原判決所認定之事實與卷證不符，乃有理由矛盾之違法。（四）伊受僱於甲○○，乃從事駕駛挖土機進行整地工作，施工整地之順序，伊並無從置喙，不因伊是否見過甲○○所出示之第三河川局函文而有差異。且同為受僱工人之曾明哲、何進財、施有哲等人，亦均由甲○○出示之第三河川局函文告知整地，此有曾明哲之警詢供述可稽，為何僅伊為共同正犯？況上訴人於九十二年二月十五日起受僱至同年月二十一日檢察官查獲時止，數日間每日均有居民抗議、或警察到現場查看、或村長會同警察勘查，上訴人如何能超挖盜採砂石？酌以日常事理及開採砂石經驗，堪認上訴人確依甲○○之指示整地，並無超挖盜採之可言。原判決反於日常情理，認定上訴人曾見過甲○○所出示之第三河川局函文等情，而認定伊有共同連續超挖盜採砂石之犯意聯絡及行為分擔云云，乃判決適用法則不當之違法。（五）上訴人受僱期間屢有村民到福良砂石場抗議，而九十二年二月二十一日當日有不少村民聚集抗議，上訴人思及自身安全及當日應無法續行整地，乃先返家休息，嗣後才知其中一人為檢察官。並隨即於二月二十四日到警局接受詢問。又伊駕駛之挖土機有衛星自動上鎖系統，並非上訴人自行上鎖。原判決認上訴人將其所駕駛之挖土機上鎖，並趁機逃逸無蹤等情，並未說明為何不採上訴人有利證據之理由，亦未提出上訴人逃逸之證據，原判決有理由不備之違法。（六）第三河川局曾派證人陳鎮元於九十二年二月十九日至福良砂石場訂定高程，則現場應無低於高程標準之嚴重超挖情事，否則承辦人員就可載明會勘紀錄；況當日會勘紀錄結論載為「現場未整平部分……」，足見迄至二月十九日止，現場應無違規超挖盜採砂石，此與證人陳鎮元於第一審證稱相符。原判決未思及陳鎮元前後供述合於常理，僅稱與事實不符云云，乃有證據取捨不符合經驗法則之適用法則不當之違誤。（七）如前所述，原判決認定伊於九十二年二月十五日起加入違規盜採砂石之列，而認定伊有共同連續超挖盜採砂石之犯意聯絡及行為分擔。但原判決理由內敘及伊於九十二年二月二十一日超挖盜採砂石，就其他時日有何盜採砂石犯行並未佐以證據證明。九十二年二月十七日及二十日所開挖的二個坑洞，係在烏日警分局命令下開挖，非屬違規超挖，
此有證人陳世鑫、第三河川局會勘紀錄、及警局受理各類案件紀錄表影本可稽。且原判決並未對上訴人於二月十五、十六、十八日之違規超挖行為有何論述。則縱令上訴人參與二月二十一日因警察下令而開挖之行為，亦僅可認上訴人所犯為單一犯行，尚難以連續犯論之，原判決有理由矛盾之違誤等語。上訴人甲○○上訴理由略以：（一）水利法第九十二條之一第一項後段之致生公共危險，乃以實際上有具體危險發生為要件，屬具體危險犯。而原判決對上訴人涉犯致生公共危險情形，並無證據證明「足使水流溢出堤防或潰堤水流改道」，亦未進行履勘，未行文主管或專業機關鑑識，有應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。（二）依據上訴人於九十三年七月二十日更審中提出之台中縣警察局烏日分局溪尾駐在所受理案件紀錄表，足以證明並未回填垃圾。原判決不查，而謂伊未提出抗辯，乃有調查職責未盡之違法。（三）系爭河川工地所留之坑洞，乃村民誤會檢舉，在警員之命令下命甲○○挖取，以勘察究竟有無村民檢舉之垃圾。而現場並無村民所稱之回填垃圾，此有台中縣警察局烏日分局溪尾駐在所受理案件紀錄表，及第三河川局九十二年二月十九日之會勘紀錄、證人陳世鑫之證詞可證。原判決對此並未審酌，又未說明不採之理由，乃認定事實不依證據及理由不備之違法。（四）第三河川局之九十二年一月三日函文，乃稱「『請』先就洗選設備……進行拆除工作」，並非強制命令，是上訴人縱未先拆除洗選設備，乃為施工之需要，要無違法可言，不可逕行推論伊有超挖盜採砂石之犯意。又該局於九十二年一月二十七日函，表示對福良砂石場中超過鄰近高程以上砂石級配料可清除外運。而依據前開九十二年一月三日函，福良砂石場清除期限到九十二年二月二十八日。是上訴人出售砂石給台崧公司期間，尚未到第三河川局的最後期限，而上訴人之整地清除工作也尚未完成，且當時第三河川局尚未訂定高程，無從判斷是否超挖。此有證人陳鎮元、鍾彥虎證詞可證。且第三河川局於九十二年二月十九日訂定高程之日，尚未有原判決所指超挖情事。乃原判決認定上訴人於九十二年一月十五日至九十二年二月十八日連續竊取砂石，並無依據。原判決對於第三河川局之認定，乃應調查之事項未予調查、違背經驗法則、論理法則及認定事實不依證據、理由矛盾之違法。（五）由第三河川局九十二年二月十九日之會勘紀錄、證人陳鎮元、鍾彥虎之證詞可知，並未發現掩埋垃圾事宜，亦無原判決所謂超挖或回填廢土之情事。又如何可能在二月十九日後三天內（即二月二十一日）挖出二個大坑洞？況該二坑洞乃於九十二年二月十七日烏日分局要求而開挖，而挖土機司機回填坑洞旁之「土堆」，乃伊從外面載運回來之廢棄土，原判決對此不查，又未說明理由，乃有理由不備之違法。況原判決也未說明如何認定
三天內超挖坑洞之證據，亦有調查未盡、內容矛盾、理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人甲○○、乙○○不利於己之部分自白，證人簡景熹、柯崇裕、王朝舜、林義雄、林權榮、謝丁來、陳鎮元、鍾彥虎、曾明哲、何進財、施有哲、陳世鑫之證言、甲○○於九十一年十二月十一日，以福良砂石場之名義向經濟部水利署第三河川局（下稱第三河川局）提出欲主動拆除、清除福良砂石場所占用河川區域（即台中縣烏日鄉○○村○○段地先河川公地之行水區域；下稱系爭河川公地）內設施及堆置土石之申請書、現場圖、第三河川局於九十二年一月三日以水三管字第○九二○二○○○二○○號函等各一份及現場照片四張、第三河川局九十二年一月二十日下午三時之會勘紀錄、扣案之台崧公司砂石進料級配登記簿四張及收據紀錄八本等、第三河川局九十二年二月二十七日下午二時之勘察紀錄一份及現場照片三十六張、第三河川局於九十三年七月十四日以水三管字第○九三五○○六○四四○號函、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第四六○八號不起訴處分書一份等證據，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分不當之判決，依想像競合犯及修正前刑法連續犯之例，從一重改判分別論處上訴人等共同連續違反河川區域內採取土石應經許可規定，未經許可採取土石致生公共危險各罪刑，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人等否認有未經許可採取土石等犯行，乙○○辯稱：甲○○僱用伊時，曾出示第三河川局之合法公文，伊並不知係未經許可而採取土石。又案發當時伊係在砂石場裡面施工，因該地村民對伊等不友善，常要喊打，故檢察官來時，伊以為村民找人要來阻攔，伊始走開，並非逃逸無蹤云云；經綜合調查證據之結果，認均不足採，分別在判決內加以指駁，並說明證據取捨及判斷之理由。又第三河川局九十二年二月十九日會勘紀錄結論欄第四項雖記載：「本工程二月十七日經（台中縣警察局）烏日分局現場開挖二處，未發現掩埋垃圾事宜」等情（見第一審卷第一二四頁）；證人該分局刑事組小隊長陳世鑫於原審前審亦證稱「我叫他們（指上訴人等）挖的」等語（見上訴卷第九十頁）；又烏日分局溪尾駐在所於九十二年二月二十日上午十時三十五分受理村長謝丁來報案，該所警員遂至現場查看，並命現場挖土機挖出二個深洞，未發現有回填垃圾之情事，有該所受理各類案件紀錄表影本附卷可稽，惟檢察官於同月二十一日上午十二時許至現場發現大坑洞二個，另發現上訴人等以前所開挖之坑洞業已以廢棄土石一一回填整平及正掩埋所挖坑洞之情形，有現場照片九張附卷可稽（見九十二年度偵字第四六○八號卷第四一至四三頁），均無法為上訴人等有利之認定，復在判決內說明其證據取捨及
判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人等有本件犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。按水利法第九十四條之一第一項所謂「致生公共危險」，固以實際上須有具體危險之發生為要件，屬具體的危險犯；然其具體危險之存否，仍應依社會一般之觀念，客觀的予以判定。即依其妨礙水流之具體情況，視其一般上是否有使流水改道，浸蝕護岸，而影響安全之虞，以決定其危險之有無，非必已使堤岸潰決，人、畜、房屋淹沒，始得謂其危險已發生（本院七十四年台上字第三九五八號判例參照）。本件原判決以上訴人等未經許可採取土石所遺留之大坑洞二個，分別為長約十九公尺、寬約八公尺、深約六公尺；及長約二十九公尺、寬約十一公尺、深約六公尺；依社會一般之觀念，客觀的判定而認在大雨來襲之際，將因河水沖擊而使底層河床流失，對堤防基礎及下游橋樑之基樁等造成重大危害，影響堤防及下游橋樑之結構安全，足以使水流溢出堤防或潰堤水流改道，致生河岸居民生命財產之公共危險，核與證據法則並無違背，為原審認事採證之職權適法行使。原判決認上訴人未經許可採取土石之犯行，該當水利法第九十一條之一第一項之罪，依上開說明，於法並無不合，上訴意旨等此部分之指摘，尚有誤會。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其等之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又原判決認上訴人想像競合、牽連所犯之竊盜罪（刑法第三百二十條第一項）部分，屬不得上訴第三審之案件，上訴人等對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合以指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十六 日 V