最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二五一四號
上 訴 人 甲○○
押）
乙○○
之20號（
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國
九十六年一月十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七二一
號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二九
七０、四四二六、四六七０、六九０五、八六０六號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同持有槍、彈及加重強盜部分犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於行為人之規定，改判仍依想像競合犯及牽連犯，從一重均論處上訴人二人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物及使他人交付其物罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。甲○○上訴意旨略以：共同正犯乙○○取得財物，尚未脫離現場即遭被害人奪回，是該等財物實際上並未入於上訴人二人實力支配範圍，僅短暫為上訴人二人持有，是本件強盜應僅止於未遂云云。乙○○此部分上訴意旨（未指定犯人誣告部分，業已確定）略謂：（一）、其強盜行為業因其個人在槍枝意外走火中受傷而中止，該結果之不發生，雖非由於防止行為所致，但事實上較之行為人已盡力為防止者有過之而無不及，自應有刑法第二十七條第二項準中止犯規定之適用。且其突遭槍枝走火擊傷，已超出共犯原強劫賭場謀議之範圍，復為客觀上無法預見之意外，依判例意旨，其毋庸對犯罪結果負責，乃原判決卻認其應與其他共同正犯負相同罪責，顯屬違法。（二）、本件各被害人於偵、審中並未經依法命其具結
詢問及行交互詰問，是彼等所言依法不得作為證據，原判決採為認定上訴人犯罪之基礎，自屬違法云云。惟查：（一）、原判決論處上訴人二人與通緝中之何浚承結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜罪刑，就甲○○所辯進入賭場實行強盜犯行之何浚承、乙○○尚未將所得財物攜離現場，應僅屬未遂之辯解，已於理由內說明強盜罪之既遂與否，以已未得財產為標準，且強盜罪係屬侵害個人財產法益之罪，對於各被害人之強盜取財犯行已否既遂，應個別評價認定，以一行為同時對數人實行強盜犯行，如對部分被害人已強盜取財既遂，雖尚有其他被害人部分未取財得逞而屬未遂，然因合於想像競合犯之規定，裁判上僅得論以一罪，自仍應從一重之強盜既遂論處。何浚承及乙○○對被害人林一庭等十二人施以強暴，至使不能抗拒，而著手實行強盜行為後，既由乙○○陸續自被害人林育銘、陳智華身上搜取現金、行動電話等物及使被害人林一庭交付現金及行動電話，並均放入其隨身攜帶之黑色背包內，顯已將強盜所得財物移置於自己實力支配下，自屬強盜既遂。縱該背包於乙○○臨離去時復遭林一庭拉扯而掉落現場，對其他被害人部分，亦因槍枝走火致尚未強盜財物得逞，均無解於上開強盜既遂部分之罪責等語甚詳。甲○○上訴意旨執以指摘原判決不當，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，仍執陳詞重為事實上之爭執，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、刑法第二十七條之中止未遂，係指行為人非因其本身意思以外之自然事實或他人行為，亦非因外界障礙之影響，依一般經驗法則，通常並無期待其中止犯罪之實行或防止犯罪結果之可能性，而竟本於己身之自由意思，任意中止犯罪之實行或防止犯罪結果發生之情形，始足當之。乙○○強盜被害人林育銘、陳智華及林一庭之財物得逞後，因遭何浚承所持槍枝走火擊傷之突發事故，致未繼續對其餘被害人強盜取財之犯行，其停止此部分犯罪行為之實行，顯係因外界障礙影響出於不得已之行為，要與本於自由意思而任意中止之中止未遂不同，自無上開中止未遂減免其刑規定之適用，亦與共同正犯中一人超出原有共同犯意聯絡之範圍實行犯罪行為之犯意超過情形無涉。乙○○上訴意旨徒憑其個人主觀之見解，任意指摘原判決違法，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。（三）、被害人闕啟峻、陳重任、林育銘、徐子民、游琮斌、張逸鴻、紀育斌、劉明承、郭仕旻、顏秀玲、劉明倫於警詢或警員查訪時之指訴，固係被告以外之人審判外之陳述，然業經檢察官及上訴人等於第一審及原審審判程序陳明同意作為證據，原審因而審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當，乃併引資為認定上訴人二人強盜犯行之證據，已於理由內說明甚詳，且警詢中之陳述，依法本無應具結之問題，該等指訴之證據能力自不因未具結而受影響，至被害人
林一庭、陳智華於第一審審理中到庭供述時，則均已依法具結；又刑事訴訟法第一百六十六條固規定證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之，然此係當事人詰問權之規定，是否行使詰問權，屬當事人及辯護人之自由，如自願捨棄該項權利，證人、鑑定人陳述之證據能力並不因此而受影響。本件原審於審判期日詢問尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均表示無證據聲請調查，應已捨棄對上開被害人等之詰問權，原審並於審判期日依法定程序提示上開供述並告以要旨，而為合法調查，從而原審本於職權之行使，予以採信，自不得漫事指其審判程序違法。依上揭說明，本件上訴人二人之上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 十 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 十七 日 v