最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二四五三號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 庚○○
選任辯護人 王炳輝律師
陳煥生律師
上 訴 人
即 被 告 卯○○
辰○○
共 同
選任辯護人 張柏山律師
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 吳莉鴦律師
上 訴 人
即 被 告 子○○
選任辯護人 徐盛國律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
戊○○
壬○○
癸○○
被 告 甲○○
丁○○（原名黃祝）
丙○○（原名賴惠伶）
辛○○（原名曾世芳）
丑○○
寅○○
巳○○
午○○
上列上訴人等因被告等因違反證券交易法等罪案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十五年二月十五日第二審更審判決〔
九十三年度金上重更㈠字第三五號，起訴案號：台灣台中地方法
院檢察署八十七年度偵字第二六四七五、二六二六八（原判決誤
載為二六六二八）、二六二九○、二六二九一、二六七一六、二
六八四八、二六八四九、二六九六九、二七一九五、二七三三三
、二七三八七、二七三六一、二七三八六、二七四五八、二七四
五九號，八十八年度偵字第八二八、一四一六、一六八一（原判
決誤載為一六八三）、三三二○、三五三一、三九八七、四三二
七、四三二九、四五一○號〕，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丁○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場順大裕股份有限公司股票交易價格，以他人名義，對順大裕股份有限公司股票之有價證券，連續以高價買入之規定部分，及己○○、子○○、乙○○、庚○○、卯○○、辰○○、丙○○、丑○○、寅○○、巳○○、辛○○、午○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即甲○○、丁○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定及己○○、子○○、乙○○、庚○○、卯○○、辰○○、丙○○、丑○○、寅○○、巳○○、辛○○、午○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、丁○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，及己○○、子○○、乙○○、庚○○、卯○○、辰○○、丙○○、丑○○、寅○○、巳○○、辛○○、午○○部分之科刑判決，經比較新舊法後，改判依想像競合犯及行為時連續犯、牽連犯之例，從一重均論處甲○○、丁○○、己○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場順大裕股份有限公司（下稱順大裕公司）股票交易價格，以他人名義，對順大裕公司股票（下稱順大裕股票）之有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（甲○○處有期徒刑七年，褫奪公權十年；丁○○處有期徒刑三年六月；己○○處有期徒刑四年）；論處子○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場順大裕公司股票交易價格，以他人名義，對順大裕公司股票之有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（處有期徒刑二年）；論處乙○○以幫助違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場順大裕公司股票交易價格，以他人名義，對順大裕公司股票之有價證券，連續以高價買入之規定罪刑（處罰金七萬元）；從一重論處庚○○共同連續掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財產上利益罪刑（處有期徒刑二年六月，及分別為沒收及連帶沒收犯罪所得之款項）；均論處卯○○、辰○○共同連續掩飾、隱匿因自己重大犯罪所得財產上利益罪刑（各處有期徒刑八月，均緩刑二年；及連帶沒收犯罪所得之款項）；均論處丙○○、丑○○、寅○○、巳○○、辛○○、午○○共同收受贓物罪刑（丙○○處有期徒刑二年，丑○○、寅○○各處有期徒刑五月，巳○○處有期徒刑三月，緩刑二年；辛○○、午○○各處有期徒刑九月，均緩刑二年），固非無見。
惟查：
一、關於甲○○、丁○○違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定及己○○、子○○、乙○○部分：
（一）刑法第一條明文揭櫫罪刑法定原則，第二條第一項則為以第一條為前提，遇有法律變更時應如何適用新舊法律之準據法（刑法第二條第一項原採「從新從輕」原則，於民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法〈下稱新刑法〉改採「從舊從輕」原則）。證券交易法第一百七十一條，於九十三年四月二十八日修正公布前僅規定違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項規定者之處罰，該次修正公布始增列違反第二十條第二項之規定者，亦一併處罰（該第二十條第二項原條文規定「發行人申報或公告之財務報告及其他有關業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」，現規定「發行人依本法申報或公告之財務報告及其財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」）。於此之前，違反第二十條第二項規定者，固無適用第一百七十一條規定處罰之餘地。然依同法第一百七十四條第一項第四款「發行人……對於主管機關命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容有虛偽之記載者」，及第五款「發行人……於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載者」，均設有對財務報告及相關業務文件為虛偽記載之較輕刑罰規定。是證券交易法第一百七十一條規定於九十三年四月二十八日修正公布之前，於有違反同法第二十條第二項規定之個案事實，究屬行為時之法律無處罰明文規定而不罰，抑或屬於行為後法律有變更者，應為新舊法之法律比較適用，自應先予究明、釐清，方足為正確之法律適用。原判決說明：順大裕公司八十七年度第三季財務報告不實及背書保證未公告部分，係違反八十九年七月十九日修正公布前證券交易法第二十條第二項之規定（見原判決第五二四頁倒數第九至七行、第五二八頁第十一至十三行）。如若無訛，則甲○○、丁○○於八十七年間所為上開違反第二十條第二項規定之行為，究應如何論斷，方符刑法第一條、第二條第一項所揭櫫之原則，即非無疑。原判決並未就相關法條之適用及修正緣由，根究明白，論述清楚，遽以證券交易法第一百七十一條之罪論處（見原判決第五二四、五二八頁），自屬判決理由不備，併有適用法則不當之違背法令。又原判決關於此部分之理由說明，亦有謂係構成證券交易法第二十條第一項之要件者（見原判決第八九頁倒數第二至一行、第九○頁），是否誤植，究以何者為是，自欠明瞭。（二）按證券市場首重誠信；證券交易法第二十條第一項明定「有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為」，即係為維護證券市場之誠信而設。違反證券交易法第二十條第一項規定者，為
證券詐欺罪，應依第一百七十一條第一項第一款規定論處。就有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有詐欺行為之要件言，與刑法詐欺取財罪相同，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以欺罔之方法騙取他人財物；但證券詐欺罪通常發生在證券市場，投資人無從自證券紙張本身判斷證券之價值，如有藉虛偽不實之資訊募集或買賣證券者，極易遂行其詐財之目的，被害人動輒萬千，妨礙證券市場健全發展，為維護公益並促進市場發展，乃設重刑以嚇止不法，故本罪不論在修正前後均為刑法詐欺取財罪之特別規定。至證券交易法第三十條第一項「公司募集、發行有價證券，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書」、第三十一條第一項「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書」、第三十二條第一項第一款「前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，發行人及其負責人對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司連帶負賠償責任」等規定，於依第三十條規定申請事項為虛偽之記載，或發行人、負責人有第三十二條第一項所指之情事者，固應依其情形分別適用同法第一百七十四條第一項第一款、第三款科處刑罰。但證券詐欺罪，應於已實際為有價證券之募集、發行或買賣之行為，始成立犯罪，且未必僅以虛偽記載之公開說明書方式即得同時成立詐欺罪；故該當於第一百七十四條第一項第一款或第三款之虛偽記載公開說明書之要件者，並不當然完全符合於證券詐欺罪之構成要件，是以此兩罪間自無法條競合之特別關係存在。原判決事實欄貳、有關順大裕公司部分，認定甲○○、丁○○虛偽以順大裕公司為支付為期二年半之「廣三名人雙星」等各項住宅營建工程之土地款、營建款及土地融資款，以達減輕財務負擔、降低負債比率、增加營收等積極正面效果為由，向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申請辦理現金增資新台幣（下同）一百億七千萬元，及發行國內第一次無擔保可轉換公司債二十億元，經核准後，明知前開公開說明書，其應記載之主要內容不得有虛偽或隱匿之情事，仍進而指示不知情之承辦人員在順大裕公司之公開說明書第四十五頁，虛偽記載現金增資之目的，致一般投資大眾信賴上述公開說明書之內容，陷於錯誤而致認購順大裕公司現金增資股票，繳交股款，並於八十七年五月及七月間分別募集完畢等情（見原判決第十至十一頁）。如若此部分事實無誤，則甲○○、丁○○以虛偽記載之公開說明書於向證期會「申請審核」現金增資及發行第一次無擔保可轉換公司債時，即構成虛偽記載證券交易法第三十條第一項公開說明書之行為，應依同法第一百七十四條第一項第一款規定處罰。其復以內容虛偽之公開說明書對外欺罔而募集資金、發行有價證券，自符合同法第二十條第一項之規定，應
依第一百七十一條第一項第一款論處，並有行為時牽連犯規定之適用。乃原判決於理由內先說明「現金增資計畫明顯虛偽不實，係向投資人詐取金錢牟取私利之手段」（見原判決第八六頁第十三、十四行），又謂「於公開說明書為虛偽不實之記載，證券交易法第一百七十四條第一項第一款既有較輕處罰之特別規定，自無認違反同法第二十條第一項，而依第一百七十一條處罰之餘地」，而僅論以牽連犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，及證券交易法第一百七十四條第一項第一款之罪（見原判決第五二三、五二四、五二七至五三○頁），核有適用法則不當之違法。（三）現行證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，為刑法背信罪之特別規定，原判決事實欄參、有關台中區中小企業銀行股份有限公司（下稱台中企銀；現更名為台中商業銀行股份有限公司）部分，係認甲○○與己○○共犯刑法背信罪；另新刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定已有修正，於更審時，宜併審認說明有無法律變更應予比較法律之適用。（四）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所定法院應於審判期日調查之證據，指該證據具有與待證事實之關連性、調查之可能性，客觀上並確為法院認定事實、適用法律之基礎，亦即具有通稱之調查必要性；除依法無庸舉證，及應摒除無證據能力之證據者外，並包括間接證據、有關證據憑信性之證據在內，且以踐行調查程序，經完足之調查為必要，否則仍不失其為本款調查未盡之違法，復不因其調查證據之發動，究竟出自當事人之聲請，抑或法院基於補充性之介入而有差異。原判決於事實欄肆、一、認定己○○承甲○○之命，在台中市○○路五一○號Ａ棟五樓之二廣三集團之「操盤室」，指揮子○○及已判決無罪確定之張惠瑛、王燕苓等人，由己○○負責順大裕股票、台中企銀股票買盤部分，子○○負責順大裕股票賣盤部分，而為炒作拉抬順大裕股票交易價格之行為（見原判決第五一頁），並以該Ａ棟五樓之二於八十七年十二月間尚置有五部連線電腦及二具電話，憑以認定係己○○、子○○確有於上開處所炒作拉抬順大裕股票價格之證據（見原判決第三八○頁倒數第八至三行）。然子○○及王燕苓於法務部調查局台中市調查站調查時，均供稱接聽電話買賣股票之地點為台中市○○路五一○號三樓，並非Ａ棟五樓之二。此攸關上開五部連線電腦及二具電話，與本案待證事實是否具有關連性，而得採為犯罪證據之採證是否違法之判斷。子○○於第一次上訴至本院時即已有所爭執，案經發回更審，仍未見原審調查釐清，自不無查證職責未盡之違誤。（五）有罪之判決書所應記載之事實，不僅指犯罪之行為而言，舉凡與適用法律論罪科刑有關之事實，均應依法認定，予以明確之記載。故認為共同正犯者，如何具備有犯意聯絡及行為分擔要件之事實，自應於事實欄詳為記載，並應於理
由內逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。證券交易法第一百五十五條第一項第四款所規定，對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬價格之意圖，就特定之有價證券連續以高價買進，即屬違反該規定，而構成行為時同法第一百七十一條之罪。原判決於事實欄肆、一㈣載認：甲○○、丁○○、張小華、己○○、子○○等人基於拉抬順大裕股票股價之犯意聯絡，自八十七年十一月四日起至同月二十日止，由己○○負責順大裕股票之買盤、子○○負責賣盤，向永興證券大墩分公司等券商，明顯以大量限價委託買進方式，將當日順大裕股票價格支撐在一定價位以上，且在該期間順大裕股票之收盤價維持在六十元至六十一元之間，持續以大量、高比例方式委託買進，與一般交易習慣相違，明顯操縱順大裕股票之價格；再於同月二十一日、二十三日，接續以原判決所載之人頭戶大量以高於當時成交價或漲停價格委託買進，逐續將順大裕股票價格拉抬至漲停價等情（見原判決第五一頁倒數第十行至第一行、第五三頁第十二行至第五四頁第三行）。如若所認無訛，則負責賣盤之子○○於甲○○等人意圖抬高順大裕股票之交易價格，連續以高價買入期間，又究竟如何與拉抬股價之買盤間具有犯意聯絡及行為分擔要件之事實，原判決並未翔實認定，並於理由內說明其認定此項事實所憑之證據，遽行判決，自難昭折服。（六）刑事訴訟基於當事人對等原則，於刑事訴訟法第三十五條第一項規定，被告之配偶、直系血親或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人於起訴後，得向法院以書狀或於審判期日以言詞陳明為被告之輔佐人。刑事被告在訴訟上有藉助輔佐人為其輔佐之權，此為人民依憲法第十六條享有之訴訟基本權所衍生之權利，關於輔佐人之權限，同條第二項原規定「輔佐人得在法院陳述意見」，其功能重在增強被告於事實上之防禦能力。九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法（同年九月一日施行，下稱修正條文），於同條第二項前段增訂「輔佐人得為本法所定之訴訟行為」，是輔佐人於刑事訴訟得輔助被告為訴訟行為之權利，尚見於其他條文，如聲請調查證據權（第一百六十三條第一項）、參與調查證據權（修正第一百六十四條至第一百六十六條）、訊問證人、鑑定人或通譯時在場權（修正第一百六十八條之一）、參與準備程序權（修正第二百七十三條第一項）、證據證明力辯論權（修正第二百八十八條之二，由原條文第一百六十二條移列）、聲明異議權（修正第二百八十八條之三）等規定均屬之，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。是法
院於訴訟程序之進行，對於此項輔佐權之實踐，自不得恣意漠視，否則即不足以維護程序正義。同法第二百七十一條第一項規定，法院於審判期日應通知輔佐人，旨在使其得在法院為被告陳述意見及為刑事訴訟法所定之訴訟行為。本件被告乙○○與乃兄葉春庭於九十三年十月二十八日共同出具聲請調查答辯狀，陳明以葉春庭為被告乙○○之輔佐人（見原審卷<四>第一五五至一六二頁），原審於審判期日並未通知輔佐人到庭予以陳述意見及使為刑事訴訟法所定訴訟行為之機會，即逕行辯論終結，予以判決，揆諸首揭說明，其踐行之訴訟程序，自難謂為適法（本院七十年台非字第八五號判例參照）。基此所為之判決，自屬違背法令。二、關於庚○○內線交易犯罪及與卯○○、辰○○共犯違反洗錢防制法部分：
（一）行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，具有等同法律之效力，該法規命令之本身，在於補充法律構成要件之事實內容，使臻明確化；於不違背法律保留原則，及不逸出法規範目的之範圍內，究非不可供作司法審判官於認定個案事實行為時之法律構成要件及處罰價值之取捨判斷參考。證券交易法於七十七年一月二十九日增訂公布第一百五十七條之一關於內線交易之相關規定，明文禁止利用內部消息買賣公司股票以圖利。依該條第一項之規定，成立內線交易犯罪，必須內部人所獲悉者，為發行股票公司有重大影響其股票之價格消息；所稱有重大影響其股票之價格消息，於第四項併為其定義規定，乃屬不確定之法律概念，或不免發生如何認定個案事實有無內線交易之存在及成立之困擾。九十五年一月十一日修正公布第四項，增訂授權主管機關訂定重大消息之範圍及其公開方式等相關事項。本項修正理由明指：「為將內線交易重大消息明確化，俾使司法機關於個案辦理時有所參考，並鑑於重大消息內容及其成立時點涉及刑事處罰之法律構成要件，如明定於本法，恐過於鎖碎且較僵化，同時難以因應未來市場之變化。故為即時檢討重大消息內容，以維持彈性，並符合市場管理需要，爰修訂本項，授權主管機關訂定重大消息之範圍。另考量『罪刑法定原則』，重大消息公開方式宜予明定，爰參酌美國、日本規定，併入本項修正，授權主管機關訂定重大消息之範圍及公開方式等相關事項，以符合『法律安定性』以及『預見可能性』之要求」，明確規範內線交易所謂重大消息之適用範圍，作為司法機關於具體個案裁判之參考。原判決於事實欄（第六二、六三頁）及理由欄（第五○四至五一二頁）內固記載及說明：庚○○因於八十七年十一月二十四日凌晨，自實際控制順大裕公司之甲○○處得知違約交割之事由，於同（二十四）日贖回其個人之順大裕股票，隨即賣出等情由；因認庚○○就內線交易部分所為，係違反八十九年七月十
九日修正前證券交易法第一百五十七條之一（原判決誤載為第一百五十五條第一項第一款）之規定，應依同法第一百七十一條論科（見原判決第五三三頁第十一至十四行）。然稽之案內資料，庚○○於原審已具狀辯稱略以：甲○○決定不履行交割，應屬大股東個人行為，個人違約交割與公司之營運內容無關，應非屬發行股票公司重大影響其股票價格之消息，且順大裕公司對甲○○違約交割之決定，更無公開之義務等語（見原審卷<八>第一二六至一三○頁）。實情如何、是否可採，與庚○○應否構成內線交易犯罪，至有關係，自有調查之必要性，且非不能調查。原審未遑向相關證券主管機關函詢其意見以憑判斷，並於理由內論敘明白，泛以：上開行為亦符合九十四年十二月二十日立法院修正（即九十五年一月十一日修正公布）後之現行法之構成要件等語（見原判決第五三三頁第十二、十三行），即遽行判決，難謂無證據調查職責未盡及判決理由不備之違法。（二）從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。八十五年十月二十三日制定公布之洗錢防制法，於第十二條第一項規定「犯本法之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之；如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」（於九十二年二月六日將「犯本法之罪者」修正為「犯第九條之罪者」），依該法之立法說明，洗錢防制法制定時係參酌於維也納簽訂之「聯合國禁止非法販運麻醉藥品及精神藥物公約」（即簡稱之「維也納公約」）、「打擊清洗黑錢財務行動特別組織」之四十項建議，及外國立法例⑴美國：洗錢防制法，⑵英國：毒品運送犯罪法、恐怖活動防止法，⑶德國：追查嚴重犯罪行為利益法<簡稱洗錢法>，⑷日本：關於國際協力下為防止規制藥物不正助長行為的麻藥及影響精神藥物取締法等特例之法律（外國立法例部分見第一條立法說明），足見本法具有繼受法之性質。尤其洗錢防制法第九條之洗錢罪（維也納公約第三條⒈ (b)、(c) (i) ）、第十二條之沒收制度（該公約第五條），係以該國際公約作為國內立法之來源。而依上揭國際公約及美國、德國、日本之立法或實務，對於沒收犯罪所得應否扣除成本，殆採否定之見解，但為避免罪刑不均衡之情況，則採認「沒收相當性原則」以為衡平。我國實務見解，亦認為凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得財物，應均予沒收（本院六十五年第五次刑事庭庭推總會議決議㈠參照）。證券交易法原無沒收從刑之規定，九十三年四月二十八日修正公布之第一百七十一條，於第五項增訂「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其
財產抵償之」。該條修訂之立法理由雖指出「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」，對於應沒收之犯罪所得財物或財產上利益，似採差額計算。然洗錢防制法之立法目的，在於防止洗錢者利用洗錢活動掩飾其犯罪事實，妨礙重大犯罪之追查；此與證券交易法之立法重在健全市場，以發展國民經濟，保障投資人之目的不同，自不能僅因洗錢防制法第三條所稱之重大犯罪包括證券交易法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項之罪，即謂洗錢防制法第十二條第一項所定之沒收，於制定時之立法背景亦採差額計算說，對於沒收犯罪所得應予扣除成本。況洗錢防制法第十二條第一項係規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，與證券交易法第一百七十一條第五項限於「以屬於犯人者為限，沒收之」，並不相同。洗錢防制法所定之沒收，乃為避免犯罪者享有犯罪所得，故除應發還被害人或第三人者外，一律沒收，且不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償。是倘認為洗錢犯罪，其因犯罪所得財物或財產上利益，有應發還被害人或第三人者，自不能宣告沒收，應於理由內敘明應發還被害人或第三人之意旨，併何人為洗錢犯罪之被害人或善意第三人，及其被害之金額若干等項，始足為適用法律之依據。原判決認定庚○○就事實欄陸、部分記載之事實（見原判決第六二頁第十二行至第六四頁第四行），係違反八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百五十七條之一（原判決誤載為第一百五十五條第一項第一款）之規定，應依同法第一百七十一條論科，及洗錢防制法第九條第一項之罪，依牽連犯從一重之洗錢罪處斷（見原判決第五三三頁），關於沒收從刑之適用，自應依洗錢防制法第十二條第一項規定，對於沒收犯罪所得不應扣除成本。惟證券交易法第一百五十七條之一第二項有關歸入權，明定應就消息未公開前其買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額限度內，對當日善意從事相反買賣之人負損害賠償責任。所謂「當日善意從事相反買賣之人」於證券集中交易市場，乃指「證券經紀商」與「證券自營商」而言（證券交易法第一百五十一條參照），至於一般投資人，則適用證券交易法第一百五十七條之一第五項後段「第二十條第四項規定，於第二項從事相反買賣之人準用之」之規定。準此
，庚○○違反內線交易犯罪之被害人，似係八十七年十一月二十四日當日在證券集中交易市場善意購買順大裕股票之證券經紀商等人。倘若無訛，則庚○○因牽連犯關係從一重之洗錢罪處斷，及卯○○、辰○○所犯之洗錢罪，於沒收庚○○因內線交易犯罪所得財物時，自應先扣除其應發還予被害人或善意第三人者，始為適法。案關沒收從刑之宣告，原判決未究明及此，併將應發還被害人之犯罪所得，逕予諭知沒收，自有適用法則不當之違法。又洗錢防制法第十二條第一項之立法方式，與貪污治罪條例第十條所規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」（第一項）、「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之」（第二項），已明示所得財物，應予追繳，並依其情節分別「沒收」或「發還被害人」者不同。從而犯洗錢防制法第九條之罪者，應否於主文宣示「犯罪所得財物（或財產上利益），發還被害人」，或於理由內說明其意旨即可，案經發回，併予斟酌。（三）洗錢防制法第二條第一款規定之洗錢行為，原包括掩飾或隱匿因「自己」或「他人」重大犯罪所得財物或財產上利益等二種犯罪類型，並於第九條第一項規定「洗錢者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」。嗣為明確區別犯罪行為人洗錢行為之態樣係為自己或他人，於九十二年二月六日修正公布之同法第二條規定，爰將第一款界定為犯罪行為人將自己犯罪所得加以漂白之行為，修正為「掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財物或財產上利益者」。至於他人明知係非法資金，卻仍為重大犯罪行為人漂白黑錢之行為，則併入性質相似之第二款規定；而原第一款規定之「他人」洗錢之「掩飾」「隱匿」之犯罪狀態，由於「隱匿」與第二款之「寄藏」行為相同，故僅將第二款增訂「掩飾」犯罪狀態，於第二款之洗錢行為修正為「掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」；且為配合第二條之修正，將犯第二條第一款之重大犯罪者自己之洗錢，與第二款之他人為特定重大犯罪者洗錢之刑責，分別於第九條第一項及第二項加以訂定。其中犯第二條第一款之罪者，係將自己犯罪所得加以漂白之行為，就常理言乃人之常情，因而維持原條文規定之刑度，於第一項規定「犯第二條第一款之罪者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」；惟「他人」明知係非法資金，卻仍幫助其將非法資金合法化，其犯意應較「自己」洗錢為重大，量刑標準應加重，乃增列第二項規定「犯第二條第二款之罪者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，以符合刑度相當原則。據此，為追查重大犯罪而制定之洗錢防制法，不論修正前後均係將重大犯罪者自己之洗錢，與他人為特定重大犯罪者之洗錢行為定有處罰規定，
並於修正後異其刑罰處罰。是以重大犯罪者自己之洗錢行為，與他人為特定重大犯罪者之洗錢行為，自無由成立共同正犯之餘地。原判決於事實欄陸（見原判決第六二頁第十三至二七行）記載之內線交易犯罪事實，及理由欄陸、一、㈣之說明，均謂上開內線交易重大犯罪係庚○○自己所為，卯○○、辰○○並未參與，其二人無違反證券交易法第一百五十七條之一第一項之規定（見原判決第五一九頁倒數第三至一行）；並認定庚○○所犯內線交易重大犯罪所得為一億九千二百三十三萬五千五百元；其中七千七百三十三萬五千五百元由庚○○自行隱匿，卯○○、辰○○提供帳戶以隱匿庚○○上開重大犯罪所得者為一億一千五百萬元（見原判決第六二、六三頁、五二○頁第十一至十五行）。如果屬實，卯○○、辰○○所為，自屬他人為特定重大犯罪者之洗錢行為。原判決就此，既因適用修正後新法，竟遽認與庚○○自己之洗錢行為，論以共同正犯（見原判決第五三三頁第十五、十六行、倒數第一行至第五三四頁第二行），自尚欠允洽。（四）刑法修正前連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（本院八十六年台上字第三二九五號⑴判例參照）。依原判決事實欄陸、之認定，庚○○係將其一次內線交易犯罪所賣出之順大裕股票所得，於同一日分散由卯○○匯款至其二信北屯分社（二千萬元）、大里市農會內新辦事處（二千萬元）帳戶，由辰○○匯款至其大里市農會內新辦事處（二千萬元）、上海商業銀行大里分行（一千萬元）、世華銀行五權分行（一千萬元）等帳戶內；及由庚○○或領現金（三百萬元）、或開立以銀行為付款人之支票四張（一千萬元三張、五百萬元一張）再存入自己帳戶並領取部分款項等情。如果所認屬實，則庚○○等人似係以實現一個犯罪為目的（即掩飾或隱匿一次內線交易重大犯罪所得），而侵害同一個法益，在刑法評價上，其各次舉動僅為全部犯罪行為之一部，似應依接續犯理論，僅論以包括之一罪，較為合理。原判決論以連續犯，是否得當，亦堪研求。（五）洗錢行為之防制，旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化。是洗錢防制法第九條第一項、第二項之洗錢罪，依同法第一條、第二條之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙所犯重大犯罪之追查或處罰之犯意，並有為
逃避或妨礙該重大犯罪之追查或處罰之行為，始克相當。因之，是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。原判決既認定庚○○係利用自己及其二弟卯○○、弟媳辰○○（卯○○之妻）及辛○○在各證券商所開立之帳戶買賣股票，於八十七年十一月二十四日計從卯○○、辰○○、辛○○等帳戶賣出順大裕股票，依序得款四千零五十三萬五千五百元（卯○○帳戶）、四千零一百二十萬五千元（辰○○帳戶）、三千八百五十七萬元（辛○○帳戶）；再由卯○○、辰○○各轉匯四千萬元至其等在其他銀行所開立之帳戶，及由庚○○自辛○○帳戶內，或領現金或開立以銀行為付款人之支票再存入其帳戶並領取部分款項（見原判決第六二至六三頁）。如果所認無誤，則渠等上開在自己所開立之銀行帳戶內所為匯款、存款或領取現金之作為，是否旨在避免追訴、處罰，而使其所得金錢之來源合法化，或改變其財產之本質，而該當於洗錢防制法第二條之洗錢行為，抑或僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益作直接使用或消費之處分行為，原判決並未進一步詳為說明，遽論本件洗錢犯行，亦嫌速斷。另新刑法第七十四條關於緩刑之規定已修正施行，原審關於卯○○、辰○○緩刑部分未及為新舊法適用之比較說明，同欠允洽。
三、關於丙○○、丑○○、寅○○、巳○○、辛○○、午○○收受贓物（及所謂甲○○、丁○○、己○○不罰之後行為、庚○○未被起訴收受贓物）部分：
（一）洗錢防制法之制定背景，在於針對從事不法活動或非法交易之人（如販毒、走私、擄人勒贖、經濟犯罪、貪瀆、賄選等），將其不法資金透過金融或非金融等仲介機構之運作，掩飾其來源或本質，造成資金之流向中斷，以規避法律之追查行為，使偵查機關無法藉由資金之流向，追查不法前行為之犯罪行為人。該法第一條明定「為防制洗錢，追查犯罪，特制定本法」，以明其所保護之法益為國家對特定重大犯罪（詳該法第三條）之追訴及處罰，而對不法之前行為所侵害之一般法益，因已有該當各行為之構成要件加以保護，自非該法之立法目的。洗錢防制法所謂重大犯罪，包括犯證券交易法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項之罪在內（原第三條第一項第九款、現修正為第八款）。該法第四條所稱「因犯罪所得財物或財產上利益」，明定為「犯罪直接取得之財物或財產上利益；因犯罪取得之報酬；前二款所列者變得之物或財產上利益（但第三人善意取得者，不在此限）」。其第二條所
稱之洗錢，固有參酌刑法第三百四十九條予以定義，但刑法贓物罪與洗錢犯罪係完全不同之兩種觀念，因重大犯罪所得財物或財產上利益，未必均為贓物，其中屬於贓物性質者，若有該條所定之洗錢行為，洗錢罪固為刑法贓物罪之特別法，惟未具贓物之性質者，自無普通法與特別法關係可言。證券交易法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第一項第四款之炒作抬高有價證券交易價格罪，於股票言，必須不斷為買賣行為，藉以製造交易熱絡之假象，一方面藉機拉抬股價，另一方面吸引市場投資人投入資金買賣該股票，故其不斷買進股票（交割股款、取得股票）、賣出股票（交割股票、取得股款），該等股票、股款即屬炒作抬高有價證券交易價格重大犯罪直接取得之財物，行為人對該等財物，如有洗錢防制法第二條所定之掩飾、隱匿或其他行為態樣，均屬洗錢行為，初不問其炒作拉抬股票交易價格重大犯罪之資金來源（即前一行為或前前行為）合法與否而有異。否則，以合法來源之資金犯證券交易法第一百七十一條所定違反同法第一百五十五條第一項第四款之炒作抬高有價證券交易價格罪，其所取得之股票、股款認係因重大犯罪直接取得之財物，而以非法取得之資金（如不屬本法所定重大犯罪之財產犯罪不法前行為所取得之贓物）犯之者，如謂其因此所取得之股票、股款仍僅具一般財產犯罪之贓物性質，反非可歸類為因重大犯罪直接取得之財物，
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網