最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二四三一號
上訴人 甲○○
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院中華民國九
十三年七月二十七日第二審判決（九十二年度上訴字第四○八四
號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第二七
七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年二月間，認識自大
陸偷渡來台之姓名年籍不詳綽號「小如」之成年女子，並成為男
女朋友。於同年五月間，「小如」與上訴人商議，由上訴人介紹
「小如」與被害人周德川認識並允諾同居，而由被害人給付報酬
新台幣（下同）八、九萬元後，「小如」再趁機離開。上訴人與
「小如」遂依上開計畫，於同年月二十八日下午三時許，由上訴
人駕駛其向友人所借之自小客車，搭載「小如」、同案被告彭永
德、黃文德（二人均已判處罪刑確定）及彭姓少年（七十七年六
月生姓名年籍資料詳卷），前往苗栗縣竹南鎮○○路之「麥當勞
」速食店前與被害人碰面，惟被害人僅將「小如」帶走，並未依
約交付約定之報酬。上訴人於同日下午五時許，先委由不知情之
湯政文帶路，搭載彭永德、黃文德及彭姓少年，由湯政文帶往被
害人之位於新竹縣湖口鄉○○路○段四三九巷八八弄十五號之租
屋處，準備將「小如」帶回。俟上訴人知悉被害人住所後，以原
車送湯政文返回前開建國路之「麥當勞」速食店後，使自行離去
。期間「小如」多次以其所使用之行動電話與上訴人之行動電話
聯絡，希由上訴人接應以便離開。上訴人遂於同日晚上七時許，
駕駛上開自小客車搭載彭永德等人前往被害人之租處等候監視。
於同日晚間八時許，因「小如」不斷以電話催促，且上訴人亦因
久候不耐，遂思報復，即與彭永德及黃文德共同基於傷害之犯意
聯絡及行為分擔，交待彭永德及黃文德「若一直等不到人就衝進
去硬來」等語，並命渠等下車觀看附近之地形，了解被害人住處
之動態，彭永德及黃文德為防不時之需，即於被害人住處附近之
自小貨車上拾取鐵棍二支（分別為長約一百零六公分、寬約二點
五公分、重達二點三五公斤重之鐵棍一支及長約八十一公分、寬
約二點三公分、重達零點五公斤重之鐵棍一支），且預先藏放好
，再返回車上向上訴人報告被害人住處尚有多人等情。嗣於同日
晚上九時十五分許，適被害人與「小如」外出散步，上訴人、彭
永德及黃文德主觀上雖無致被害人於死之意圖，然客觀上均能預
見合眾人之力圍毆且以預藏之鐵棍盲目重擊毆打人之身體，猛力
擊中頭部，將發生致人死亡之結果，仍推由彭永德及黃文德先行
下車攔阻被害人並毆打之，再由彭姓少年拉走「小如」之方式，
將「小如」載離該處，上訴人則在車上等候。彭永德及黃文德下
車後，即在被害人租屋處前與被害人發生爭執，彭永德及黃文德
即各持先前預藏之鐵棍，相繼擊傷被害人之肩部、手部、背部及
頭部等部位，致其當場倒地，受有額頭一處挫傷範圍二公分、後
頭頂左右兩處鈍器傷、左側頭皮下血腫五公分、右側頭皮前後向
挫傷、創緣不整齊、兩創面形成架橋組織，創底具囊形創腔，創
口周圍頭皮下血腫，顱骨可觸得骨折、右耳殼上緣一處鈍器挫傷
、右耳道出血，右側肩膀有多發性中空長條狀瘀傷、寬約二點五
公分，右手肘後方皮下瘀傷五公分、兩手前臂尺側及手背有多發
性不規則瘀傷、右側範圍約十五公分、左側範圍約三十公分等傷
害；在旁觀看並無參與之彭姓少年見機將「小如」拉回由上訴人
所駕駛之自小客車上，連同彭永德及黃文德返回車上會合後離去
。嗣被害人因頭部受有鈍器傷，經該處居民張美媛發現後送醫，
惟於到院前已無生命跡象。嗣於翌日晚上十一時許，上訴人得知
被害人死亡後，向新竹縣警察局竹北分局自首，並扣得鐵棍二支
等情。因而撤銷第一審關於上訴人傷害致人於死罪部分之判決，
改判仍論處上訴人共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑。固非
無見。
惟查：㈠、九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七
條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴
訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應
依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程
序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」，故修正刑事訴訟法施
行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之
程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（
包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響
而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之
對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事
訴訟法施行前及施行後所合法取得、均具有證據能力之證據資料
，本於合理之心證以定其取捨，非謂修正刑事訴訟法施行前已依
法定程序取自證人之供述證據者，即得依刑事訴訟法施行法第七
條之三但書規定，剝奪被告依修正後程序對證人之對質、詰問權
。又修正通過之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以
外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作
為證據。旨在保障被告之詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證
據，以求實體真實之發現。同法第二百八十七條之二復規定：法
院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證
之規定。亦在使被告有詰問其他共同被告之機會，以期發現真實
。原審係於修正刑事訴訟法公布施行後之九十三年七月十三日行
言詞辯論，自應依修正後刑事訴訟程序終結。本件上訴人及其選
任辯護人於原審已經主張，請求傳喚證人即共同被告彭永德、黃
文德及彭姓少年，並予詰問之機會（見原審卷第六十一頁準備程
序筆錄及第六十六頁聲請調查證據狀）。乃原審對此聲請，既未
予調查，復未認為無調查必要，以裁定駁回之，或於判決理由內
予以說明，自屬未盡調查能事，於法難謂無違。且原判決引用共
同被告彭永德、黃文德及彭姓少年（見原判決理由二、㈡、㈢、
㈣）於警詢、偵查或第一審所為之陳述作為論處上訴人犯罪之證
據，又未說明其何以得採取修正刑事訴訟法施行前之證據資以認
定上訴人犯罪之理由，稍嫌未洽。至於上訴人前揭調查之請求，
原審非不得依修正後刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，命共
同被告具結，並使上訴人對之詰問後，再就調查人證之結果，斟
酌取捨採為裁判之基礎。乃原審不此之為，無異剝奪上訴人對證
人之對質、詰問權，自與證據法則有違。㈡、前揭修正公布施行
之刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言
詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當
事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且
為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，本法第二百七十
九條第一項復規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得
以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理
第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第
二百七十八條規定之事項。」依上開規定，通常程序之合議審判
案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相
當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各
款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定
之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調
查。故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預
料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情
形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行
之訊問及交互詰問程序，法院得依其言詞陳述語氣及反應等態度
證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而
受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚併對
證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十
九條第一項、第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期
日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例
外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌
同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不
到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當
理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正
當理由」，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並
不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出
國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他
特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從
嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨，不得僅以證人空泛
陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實
質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。依卷內資料
所載，原審於九十三年五月三十一日由受命法官行準備程序，乃
受命法官竟分別傳喚證人蔡清堂、游兆宏，且於上開準備程序，
對上開證人究如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未
載明於筆錄，即逕對上開證人為實質之訊問調查（見原審卷第一
一五頁至第一二○頁），其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。
㈢、刑法第十七條之加重結果犯，係指行為人就其故意實行之基
本犯罪行為，於一般客觀情況下，可能預見將發生一定之加重結
果，但行為人主觀上未能預見該結果之發生，乃就行為人主觀上
意欲實行之基本犯罪行為，及客觀上可能預見其加重結果之發生
，二者間因有相當因果關係存在，予以加重其刑之法律評價。此
與同法第十三條所定行為人主觀上預見其結果之發生，且其結果
之發生，並不違背其本意之間接故意，即應就其結果之發生，負
其故意犯罪責任之情形有別。從而，犯罪所生之結果，究係涵括
於行為人主觀上之間接故意範圍之內？抑或僅就基本行為事實出
於故意，而發生之結果於客觀上雖能預見，卻未在其主觀意欲之
範圍內？攸關故意犯或加重結果犯之法律適用，自應詳加究明。
原判決固以上訴人等應無僅因細故而驟下殺機，為彼等無主觀上
殺人犯意之論據（見原判決第十三頁理由㈧）。惟依卷內資料，
彭姓少年於警詢供陳「……阿德（彭永德）、阿文（黃文德）二
人就說要把那個男的頭打昏……」（見原判決第十三頁第十三行
）；偵查中共同被告彭永德、黃文德對於持鐵棍毆打被害人頭部
，有致命之危險一節，均稱知悉（見偵查卷第七十一頁背面第十
一行至第十三行、第七十三頁背面第六行至第八行）；於第一審
審理中，彭姓少年供證上訴人有看到彭永德、黃文德拿鐵棍（很
清楚，但沒講什麼）（見第一審卷第六十九頁第三、四行）；彭
永德供述因怕上訴人失望，拿鐵棍打他（被害人）的身體和頭部
（見第一審卷第六十八頁第十一行）各情。綜上觀察，彭永德、
黃文德係依上訴人之指示毆打被害人，所毆擊部位係可能致命之
頭部，彼等對於可能發生死亡之結果主觀上似均有認識，彼二人
主觀上得否謂未預見該死亡結果之發生，不無疑義？又上訴人係
智識正常之成年人，事前既指示由彭永達、黃文達毆擊被害人，
而由彭姓少年拉「小如」離開之犯罪分工，又眼見彭永達二人拿
取鐵棍作為犯罪工具，不為反對之表示，而容許該二人以鐵棍打
擊被害人頭部，如彭永達二人供述對於死亡之結果有認識為實在
，何以策劃犯罪之上訴人主觀上無預見被害人死亡之可能？再參
以被害人屍體經解剖發現，其顱骨右枕部陷沒性骨折，部分腦組
織自骨折裂縫中逸出，所取出之腦組織連續切面檢查，嚴重挫傷
粉碎（見第一審卷第二十九頁法醫研究所鑑定書），其頭部受傷
甚為嚴重，足見毆擊時力道至為強勁，是否能謂揮擊時力道及打
擊部位不能適時控制，而無殺人之犯意？此與上訴人犯罪主觀犯
意如何之認定至有關係，原判決未進一步釐清及說明，逕為上訴
人有利之判斷，其審理自嫌未盡，併有判決理由不備之違法。㈣
、原判決事實認定本件上訴人與彭永德、黃文德共同基於傷害犯
意之聯絡與行為之分擔（見原判決第三頁第十行），理由卻謂彼
三人與彭姓少年間有犯意之聯絡與行為之分擔（見原判決第三行
至第七行），有關共犯人數部分，其事實與理由之記載不相適合
，亦有判決理由矛盾之可議。再彭姓少年於上訴人指示犯罪分工
時在場，並參與部分行為之實施，對於以鐵棍毆擊被害人部分亦
有認識，如原判決認定上訴人構成傷害致死罪責為無誤，何以彭
姓少年對此毋須負責？此與法律之適用有關，原判決就此未詳加
說明，理由亦嫌未備。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得
依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 池 啟 明
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 七 日 G