最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二四一一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國九十
三年十月五日第二審判決（九十三年度上訴字第一七０六號，起
訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一五五七號
、第一一九００號、九十一年度偵字第三八二號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同意圖使女子與他人為猥褻及性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（甲○○處有期徒刑一年四月，乙○○、丙○○各處有期徒刑一年二月）；固非無見。
惟查：一、原判決事實認定：「甲○○自民國九十年四月二十二日起擔任設於臺北縣板橋市○○路○○○號二樓『甲乙丙丁美容名店』之負責人，除自同日起僱用莊○傑為店內服務生（由第一審法院另案審理）……於九十年五月中旬起至同年七月五日止僱用乙○○擔任現場負責人」（原判決正本第二頁）；於理由欄貳、一、㈡、㈣、㈥說明：「乙○○……：於警詢、檢察官訊問時均坦承是『甲乙丙丁美容名店』之現場負責人，於九十三年九月二十九日之辯護意旨狀上承認係九十年五月中旬起到職」，「莊○傑……於警詢時供稱：『我自九十年三月間起任服務生，負責人是甲○○，現場負責人是乙○○』」，「綜合以上被告及店內人員之陳述併營利事業登記證之記載（甲○○係『甲乙丙丁美容名店』之負責人，發證日期為九十年四月二十二日），可知被告甲○○自九十年四月二十二日起擔任『甲乙丙丁美容名店』之負責人，被告乙○○約自九十年五月中旬起至同年七月五日止擔任現場負責人」（原判決正本第七頁至第九頁）。但上開莊○傑供述指九十年三月間任服務生，甲○○為負責人、乙○○為現場負責人，顯與乙○○上開供述其係同年五月中旬到職，及原判決依營利事業登記證上所載認定，甲○○係於同年四月二十二日任負責人，並自同日僱用莊○傑不符，原判決未說明其取捨之意見，併採為不利上訴人等之認定，自有判決理由不備及理由矛盾之違法。二、原判決事實認定上訴人等有本件共同意圖使女子與他人為猥褻及性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，於理由欄肆、二、四、說明：「被告三人與莊○傑間就上開犯行有各犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯」，「如附表（指原判決附表，下同
）所示之扣案物，係在『甲乙丙丁美容名店』所扣，應係被告甲○○所有，且該等物品均係被告（包括乙○○）供本案犯罪之物，已如前述，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收」（原判決正本第二十三頁）；倘屬非虛，原判決於主文欄僅於甲○○、丙○○主刑下為上開扣案物品沒收之諭知，於乙○○主刑下，並未為沒收之諭知（原判決正本第二頁），有理由矛盾之違法。三、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、同條之二定有明文。原判決於理由欄壹、二、三、說明：「乙○○另指男客黃○璋、謝○龍及莊○憲在警詢及偵查中之證詞，與原審（指第一審）訊問時所述不符，乃經警方篩選、授意及以不正之方法取得，應無證據能力云云。然而何以男客之前後供詞不同，即可推認係警方篩選、授意或以不正之方法取得？被告未提出客觀之事證，任意指摘，顯屬臆測，不可採信」、「乙○○另指男客林○發之證詞係審判外之陳述，亦無證據能力。查證人林○發經原審及本院（指原審）合法傳喚雖未到庭，然林○發於警詢……並無顯然不可信之情況，自得為證據（刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項）」（原判決正本第五頁至第六頁），原判決上開理由論述，與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、同條之二規定不合，自有可議。四、原判決於理由欄伍、以公訴意旨另以甲○○、乙○○僱用丙○○散發印有「小安○○○○○○○○○○」之廣告紙，復於自由時報分類廣告欄刊登「私人電話○○○○○○○○○」，在不詳地點上網刊登：「北上求學至今三年多，目前就讀於私立大學，家裡本來就不甚寬裕，如今學費及生活費的增加，為了不讓家裡負擔過大，我決定出來作了，如果可以的話請幫助我！？＠○○○○○○○○○○，亮亮〈限台北縣市〉」等足以引誘、暗示、促使人為性交易之訊息，因認上訴人等亦涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪嫌，惟上開「小安○○○○○○○○○○」、「私人電話○○○○○○○○○」，係中性字眼，並無其他性別、煽情之文字，客觀上難認屬於引誘、暗示或促使人為性交易之訊息，另上開網路訊息，無證據足認係上訴人等所為，因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知（原判決正本第二十三頁至第二十四頁）。但依原判決事實之認定，上訴人等係刊登：「私人電話○○○○○○○○○」、「姊妹工作室○○○○○○○○○○」、「女大專生專線○○○○○○○○○○」等廣告（原判決正本第三頁），倘若無訛，則「姊妹工作室○
○○○○○○○○○」、「女大專生專線○○○○○○○○○○」二廣告，是否客觀上足認屬於引誘、暗示或促使人為性交易之訊息，原判決於理由欄未予說明，已屬理由不備。且原判決於理由欄貳、五、㈡說明：「附表編號三筆記本上有關廣告之擬稿，雖無證據證明被告等人已經將之刊登或散布，然其上記載……十一日在『中時』上稿『純情少女』、『美艷少女』、『大專生專線』、『姊妹工作室』，另註記：將『美艷少女』改為『溜鳥專線』……亦可作為被告所經營者係性交易之佐證」（原判決正本第十六頁）；而依原判決認定本件係分別於九十年七月五日、十三日查獲，則上訴人等是否有如上開筆記本所載，於同月十一日在中國時報上刊登上開廣告內容，此與認定其等是否有成立兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪有關，原判決未深入究明，遽行判決，自有違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 九 日
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