最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二三八二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 胡世斌律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十三年九月二十四日第二審判決（九十三年度上訴
字第二一六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年
度少連偵字第一三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定呂○錡與呂○娟係兄妹，與王○君、董○祥係朋友；胡○瑛與李○晉（民國七十二年十一月二十三日生，行為時係十四歲以上未滿十八歲之少年）係男女朋友，李○樹與鍾○雯係夫妻，上訴人甲○○與上開數人均為朋友關係。緣呂○娟與鍾○雯、胡○瑛於八十九年八月十七日夜間在桃園縣龜山鄉新路村永和街、福德巷內口角互毆，呂○娟返家告知呂○錡，呂○錡乃邀同王○君、董○祥；鍾○雯、胡○瑛亦邀同上訴人、李○樹、李○晉，於翌（十八）日凌晨三時許返回上址談判，雙方人馬一言不合互相拉扯，呂○錡之父呂○銘騎乘機車而至，稱「警察來了，快走」，在各自散去之際，呂○錡與上訴人、李○樹雙方各撂下狠話。當日凌晨四時許，呂○錡返回桃園縣龜山鄉○○路○段○○號住處心有不甘，遂取出具有殺傷力之改造手槍一支（未扣案，內裝改造子彈三顆），放置車內，由董○祥駕車，搭載王○君、呂○錡返回上址尋釁。而上訴人、李○樹、李○晉離去後，即返回桃園縣龜山鄉○○路○○○號「蜜桃檳榔攤」，三人慮及呂○錡可能帶槍回來尋仇，而李○晉先前於八十八年六月間受綽號「阿如」之成年人之託保管具殺傷力之仿造ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍之改造手槍一支（槍枝管制編號○○０○○○○○○０號，內裝具有殺傷力之改造子彈二發），將之藏放在同上龜山鄉大崗村新興街三十八號郵局前空地，乃共同基於犯意之聯絡，由上訴人駕車搭載李○晉、李○樹前往取出，而共同持有之。旋即駕車返回上開檳榔攤；呂○錡、王○君及董○祥三人返回上址尋釁未果，遂至李○樹所開設之「蜜桃檳榔攤」，由董○祥下車持鐵棒毀損該攤財物，適上訴人、李○晉及李○樹等人駕車返回看見，李○晉即以上開改造手槍，朝呂○錡車輛射擊一發，但未能擊中，呂○錡見狀，亦取出其手槍瞄準上訴人所駕車輛，因未能擊發，致槍內子彈二發掉落車內，剩餘一發子彈則不慎走火，自呂○錡右側腹部射入卡在腰椎椎骨，隨即由王○君駕車送醫急救，而為警查獲，並在呂○錡車內扣得上開掉落之子彈二發，另由李○晉帶同警方取出上開仿造ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍
之改造手槍一支及改造子彈一發（呂○錡、李○樹均經判刑定讞）等情。因而維持第一審論處上訴人成年人與少年共同持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。惟查：㈠上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審判處有期徒刑一年二月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。然上訴人於犯罪時刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六個月」。而上訴人行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」。比較新舊法，修正後易服勞役之折算標準較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。原審判決時，新法尚未修正公布，今新刑法已經公布施行，原審未能及時為新舊法之比較適用，就此而言，原判決即有適用法則不當之違法，自屬無可維持。因易服勞役之折算標準關乎事實審法院審判職權之行使，本院無從自為判決。㈡上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，刪除第十一條條文，並將未經許可，製造、持有第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲等行為，併列入第八條處罰，原第十一條第四項之法定刑「處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」，修正後提高為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」。原判決認定上訴人所為係犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，未及為新舊法律之比較說明，併有判決理由欠備之可議。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 七 日
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