最高法院刑事判決 九十六年度台上字第二三八０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 郭啟榮律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院中華民國九十六年一月三十日第二審更審判決（九十
五年度重上更㈢字第一九五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢
察署八十九年度偵字第一五八○一、一八一一三、二二九三一號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠證人於警詢所陳不實，不具證據能力，原判決引用證人於警詢時之陳述為證，自有判決不適用法則之違法。㈡上訴人聲請傳喚證人詹○婷、楊００、謝００等人為證，而此項聲請與待證事實有重要關係，原審未予傳喚，自屬違法。㈢扣案帳冊只是劉○里之隨手筆記，非供應召站使用。原審未予調查，自於法有違。㈣證人詹○婷、楊００、謝００、龔００及呂○云等人於審理中所供有利於上訴人部分之證言，何以不採，原審未敘明理由，有判決理由不備之違法。㈤原審於民國九十六年一月九日審判時，告知上訴人常業罪業已刪除，上訴人所犯為兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，令上訴人依該條例辯護，但仍判決上訴人犯該條例之常業罪，使上訴人喪失辯護權利。㈥本件證人邱○鈴及葉００二人在第一審及上訴審始終未曾到庭具結並由上訴人對質詰問，原判決引用爾等警詢之供述為證，自違證據法則。㈦原判決先認定上訴人僅為「馬夫」，並未擔任「媒介」及「容留」之工作，嗣又認定上訴人媒介詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、龔００為性交易，及媒介、容留謝００為性交易，從中牟利，以之為常業，前後矛盾。㈧證人之陳述均有瑕疵，相互間無法吻合，且無積極證據證明上訴人之犯行，原判決率爾判處上訴人罪刑，已違反證據法則云云。
惟查，原判決依憑上訴人之部分自白、證人詹○婷、邱○鈴、葉００之證言、證人楊００、龔００、謝００之證言、共犯劉○里、蕭○仁之證言、扣案之保險套一百五十五個、消炎藥二只、潤
滑液一瓶、按摩液一瓶、封面標記為「 HELLO KITTY DIARY &MONEY MEMO」之帳冊一本、安非他命（毛重為一點０四五公克）、行政院衛生署管制藥品管理局九十五年二月二十三日管檢字第０九五００００九四一號檢驗成績書及葉００、楊００、龔００、謝００之年籍資料等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業及共同連續轉讓第二級毒品之事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業及共同連續轉讓第二級毒品各罪刑之判決，並定應執行刑為有期徒刑六年六月，併科罰金新台幣（下同）十五萬元，罰金部分如易服勞役，以二千元折算一日，且諭知扣案如原判決附表一所示之甲基安非他命沒收銷燬，包裝袋沒收，如原判決附表二所示之物，均沒收，已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人否認有上開犯行，辯稱：我因犯盜匪罪被通緝，才於八十九年七月間，去我姊姊劉○里處居住，並未參與經營應召站，且我只有接送楊００去應召過，也未分到錢。詹○婷等人指證我擔任「馬夫」情節，並不實在。我是擔任廚師，不是以意圖營利媒介、容留，使未滿十八歲之女子為性交易為常業云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決對於上訴人有本件共同意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業及共同連續轉讓第二級毒品之犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，亦在判決內詳述其不予採納之理由，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件證人詹○婷、楊００、謝００、龔００於警詢及審理中所為之先後證述，雖有部分不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分自白、證人詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、龔００、謝００、劉○里、蕭○仁之證言、扣案之保險套一百五十五個、消炎藥二只、潤滑液一瓶、按摩液一瓶、封面標記為「 HELLO KITTY DIARY &MONEY MEMO」之帳冊一本、安非他命（毛重為一點０四五公克）、行政院衛生署管
制藥品管理局九十五年二月二十三日管檢字第０○○００００○○○號檢驗成績書及葉００等人之年籍資料，參互斟酌判斷，再審酌上訴人於第一審供稱：我本來是餐廳廚師，因收到盜匪案件傳票，怕被通緝，不能光明正大上班，才會找人家開應召站等語，足見上訴人因犯盜匪罪，未肯到案應訊，為逃避追緝，無以從事正當職業營生，而自八十九年四月八日起，投靠經營應召站之姊姊劉○里，參與經營應召站，而上訴人參與經營應召站時間，逾四個月之久，亦足認其係恃以為生，以之為常業等情，資為上訴人不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由及本案已無何新待證事實，毋庸再行傳喚詹○婷、楊００、謝００等人為證暨詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、謝００、龔００等人於警詢之供述具有證據能力之理由，難謂有何違背法令之處。且查：㈠被告對證人之詰問權固屬憲法之基本權，惟尚非不得捨棄。本件原審於審理時，上訴人對邱○鈴及葉００於警詢時之供述證據，既未爭執（僅認龔００之證言不實），亦未認有再予傳訊及加以詰問之必要，即原審審判期日審判長訊以「尚有何證據調查？」時，其亦僅表示「請求傳喚楊００、謝００，因為他們所言與警詢筆錄不一樣」，並未聲請傳喚邱○鈴及葉００為證，顯已消極捨棄其於審判中對邱○鈴及葉００之詰問權。是原審未再予傳訊，並使上訴人對之行詰問，自無所謂不當剝奪其詰問權之可言，而其對前開證人之詰問權，既已消極捨棄，即生失權之法律效果，其於上訴本院時，方執此指摘，亦非適法之第三審之上訴理由。㈡原審於九十六年一月九日審判時，已告知上訴人犯罪之嫌疑及所犯罪名如起訴書及第一審判決書所載，且另告知上訴人得就兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪名一併答辯（見更㈢審卷第九二頁），而第一審就上訴人經營應召站部分，係依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪論處，則原審審判長顯係告知上訴人得就兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項及第三項之罪名一併答辯，並無剝奪上訴人就意圖營利容留使未滿十八歲之人為性交易為常業罪部分辯護之權利可言，難認原判決此部分有何違背法令。㈢採證認事原屬事實審法院之職權，原審採取楊００於警詢證述：我自八十九年五月二日開始應召賣淫，至八十九年八月十九日離開時止，我至桂林賓館等處接客，由甲○○負責載我去。劉○里有記帳，我要用錢，要向劉○里借；於第一審證述：甲○○騎機車或開車載我去接客，客人由劉○里聯絡，由甲○○載我去。劉○里要我住在連城路房屋，平常三餐由劉○里等人供應；證人龔００於警詢證述：我每次接客收費四千元、五千元不等，收費四千元，劉○里、蕭○仁抽取一千七百元，收費五千元，他們抽取二千元。我接客地點為桂林賓館、
香格里拉汽車賓館等處，由甲○○、劉○里、蕭○仁用機車接送；謝００於第一審證述：我們住連城路房屋時，大多由甲○○煮飯，或由甲○○出去買來吃。我去桂林賓館或香格里拉汽車賓館接客，由葉○成（按即葉○龍）、甲○○或劉○里載去；龔００於原審之前審證述：應召站負責人是劉○里，因為她接客人電話，並叫我們去接客，甲○○是「馬夫」，蕭○仁也是「馬夫」。薪水以接客所得計算，由劉○里記帳。我有接客十幾次，蕭○仁只接送過一次，甲○○接送十次以上；詹○婷於原審之前審證述：甲○○是後來才出現，我去應召，蕭○仁有接送過。後來過來的未成年少女，是甲○○帶進來從事應召各等語，為認定上訴人犯罪之論證，當然排除證人呂○云於原審之前審中所為上訴人並未參與經營應召站之證詞及詹○婷、楊００、謝００、龔００嗣後所為上訴人未參與經營應召站、未牟利分得應召站財物及並無擔任「馬夫」接送工作等之證言，原審對此部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦難據為適法之第三審上訴理由。㈣共同正犯間，非僅就其自己實施行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。且共同正犯之成立，祇需具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。原判決係認定上訴人自八十九年四月八日起，加入劉○里、蕭○仁所經營應召站，擔任俗稱「馬夫」之接送應召賣淫女子工作，而與劉○里、蕭○仁等人共同意圖營利，經營應召賣淫業，並恃此為生，以之為常業（見原判決第二頁），則原判決既認定上訴人共同意圖營利，經營應召賣淫業，而加入劉○里、蕭○仁所經營應召站，並恃此為生，以之為常業，則上訴人與劉○里、蕭○仁等人即屬共同正犯，在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施媒介、容留女子為性交易之行為，亦應共同負責。是原判決另依詹○婷所供：後來過來的未成年少女，是甲○○帶進來從事應召等語，而於事實內並記載劉○里、蕭○仁自八十九年二月間起；甲○○自八十九年四月八日起，媒介詹○婷、邱○鈴、葉００、楊００、龔００為性交易，及媒介、容留謝００為性交易，從中牟利，以之為常業，亦無認定事實矛盾之違法可言。其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；上訴人徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 林 秀 夫
法官 徐 昌 錦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 五 月 八 日
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