臺灣雲林地方法院民事判決 96年度六簡字第32號
原 告 合作金庫銀行股份有限公司
法定代理人 癸○○
訴訟代理人 丑○○
被 告 庚○○○
辛○○
丁○○
弄10
戊○○
子○○○
乙○○
壬○○
甲○○
2
己○○
丙○○
上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國96年
5月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告繼承第三人江瑞晃就第三人許陳、許憲彰、許銘仁、張許月英、李許月珠、許月娘所有坐落雲林縣東勢鄉○○段一四七五號土地，於民國四十五年四月二十四日設定登記之債權額特級砂白糖棧單壹佰陸拾包（每包壹佰公斤入未稅品）、估價新臺幣參萬參仟陸佰元抵押權所擔保之債權及抵押權均不存在。被告繼承第三人江瑞晃於民國四十五年四月二十四日以雲虎東字字第二三八號以上開土地設定登記之債權額特級砂白糖棧單壹佰陸拾包（每包壹佰公斤入未稅品）、估價新臺幣參萬參仟陸佰元抵押權應予塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯 論而為判決。
二、原告主張：
㈠、訴外人許坐（歿）於民國45年4 月24日以其本人所有坐落雲 林縣東勢鄉○○段1475號土地（下稱系爭土地），設定債權 額特級砂白糖棧單160 包（每包100 公斤入未稅品）、估價 新臺幣33600 元抵押權予權利人江瑞晃，而江瑞晃於67年6 月12日死亡，由其繼承人即被告庚○○○等10人繼受為該抵 押權之權利人。又系爭土地因訴外人許坐於56年7 月15日死
亡，由訴外人許維雄繼承並於81年11月23日辦妥繼承登記。 訴外人許維雄積欠原告借款，原告業已取得對許維雄及其繼 承人等之債權憑證，原告於94年間向鈞院聲請執行拍賣系爭 土地，並於95年3 月30日已0000000 元拍定，同年6 月2 日 作成分配表，其中第一順位抵押權之債權本金優先分配予訴 外人江瑞晃331200元。
㈡、原告於95年12月26日閱卷後發現被告等並未於拍定前向執行 法院聲請參與分配，亦未提出債權證明文件，顯見被告等對 訴外人許坐、許維雄及其繼承人等，已無債權可資主張。抵 押權之權利人怠於主張其權利，法律當不為其權益做永久保 障。本案被告等縱有債權可資主張，其債權請求權應已因時 效完成而消滅，依民法第880 條規定，抵押權亦因除斥期間 而消滅，原告爰一併請求塗銷該抵押權登記。原告既為訴外 人許維雄及其繼承人之債權人，因許維雄及其繼承人怠於行 使權利，原告乃依民法第242 條規定代位向被告等請求。並 聲明：如主文所示。
二、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出聲明或陳 述到庭。
三、得心證之理由：
㈠、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
㈡、原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之本院95年7 月 6 日雲院隆94執戊字第2617號函、本院強制執行金額計算書 分配表、本院債權憑證、繼承系統表各1 份及土地登記謄本 2 份為證，被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未 提出書狀作何抗辯或陳述供本院審酌，堪認原告之主張為真 實。
㈢、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決意旨參照）。 本件系爭抵押權擔保被告繼承訴外人江瑞晃對訴外人許陳、 許憲彰、許銘仁、張許月英、李許月珠、許月娘之債權，而 被告既未到庭提出債權證明文件，原告又否認抵押債權之存 在，即不能認為有任何債權存在，是被告對原告既無債權存 在，系爭抵押權所擔保之債權自屬不存在，原告自得訴請確 認不存在；又依抵押權之從屬性，抵押權亦無由成立，被告 自應予以塗銷。
㈣、次按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求 權可行使時起算；另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因
時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行 其抵押權，其抵押權亦消滅，民法第125 條、第128 條前段 、第880 條分別定有明文。經查，縱認系爭抵押權所擔保債 權存在，因系爭抵押權所擔保債權之清償日期為46年4 月23 日，其消滅時效期間應自斯時起算，而被告於系爭抵押權所 擔保之債權存續期間內並未有任何請求清償債權之意思表示 ，於消滅時效進行期間亦無其他中斷時效之事由，依前揭民 法第125 條、第128 條規定，系爭抵押權所擔保之債權請求 權應已罹於時效消滅。又被告於前開系爭抵押權所擔保債權 之請求權消滅完成日之翌日起5 年間不實行其抵押權，則依 前揭民法第880 條規定，系爭抵押權自應因除斥期間屆滿而 消滅，本件抵押權登記仍存在於系爭土地之上，對於訴外人 許陳、許憲彰、許銘仁、張許月英、李許月珠、許月娘所有 權之行使自有妨礙，自得本於民法第767 條物上請求權之規 定，請求被告等人應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈤、復按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。本件 土地所有權人即訴外人許陳、許憲彰、許銘仁、張許月英、 李許月珠、許月娘等人怠於行使上開權利，則原告為保全其 對土地所有權人即訴外人許陳、許憲彰、許銘仁、張許月英 、李許月珠、許月娘等人之債權，依上開規定代位原告確認 系爭抵押權所擔保之債權及抵押權不存在，及請求被告等人 應將系爭抵押權登記後予以塗銷，即屬有據，應予准許。㈥、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，原告訴請確 認系爭抵押權及擔保之債權不存在，並請求被告塗銷抵押權 登記，即屬正當，應予准許。
四、訴訟費用之法條：民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條 、第85 條第2 項。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日 臺灣雲林地方法院斗六簡易庭
法 官 陳定國
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 96 年 5 月 15 日 書記官 陳文明
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