臺灣桃園地方法院民事判決 105年度重訴字第240號
原 告 盧彥廷
郭淑娟
共 同
訴訟代理人 邱清銜律師
游淑琄律師
被 告 林居勲
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年6月13
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就原告所有如附表所示之不動產，於民國一０五年二月二十四日所設定本金最高限額新臺幣參佰柒拾伍萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2 款定有明文。本件原告原起訴請求被告應將原告所有如附表 所示之不動產（下稱系爭房地）於民國105年2月24日所設定 擔保債權總金額新臺幣（下同）375 萬元之最高限額抵押權 （下稱為系爭抵押權）塗銷及應將上開抵押權流抵約定塗銷 ，嗣撤回請求塗銷流抵約定部分，及追加請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在（見本院卷第148 頁），核其追加部 分之前後請求之基礎事實同一，依上開規定，應予准許。二、原告主張：伊等之被繼承人盧玉清原欲向被告借款270 萬元 ，而提供其所有之系爭房地於105年2月23日為被告設定系爭 抵押權，並於105年2月24日登記在案。被告僅於105年2月23 日交付150 萬元借款，並未依約於系爭抵押權辦畢取得權狀 之後，將餘款120萬元交付盧玉清。嗣盧玉清於105年3月5日 死亡，系爭房地由伊等共同繼承，而系爭抵押權所約定擔保 債權之確定期日在105 年5月23日屆至，伊等已清償前述150 萬元借款（系爭抵押權並無擔保利息、遲延利息），伊等與 被告間已確定無任何擔保債權存在，爰請求確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被 告塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明：如主文所示。三、被告則以：盧玉清向伊借款270 萬元，並由盧玉清與伊於10 5年2月23日共同至地政事務所辦理系爭抵押權設定登記，伊 已於該日在地政事務所當場交付270 萬元現金予盧玉清，盧 玉清收受後另給付1個月利息5萬4,000元（月息2分）予伊，
並簽發領款收據、已收借貸款項等證明文件及交付同額本票 以為借款擔保。是系爭借款債務尚未清償完畢，原告不得請 求塗銷系爭抵押權登記等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。四、原告主張其等之被繼承人盧玉清欲向被告借款270 萬元，並 提供其所有之系爭房地為被告設定系爭抵押權之事實，為兩 造所不爭執，並有系爭房地登記謄本、抵押權設定契約書等 件在卷為證（見本院卷第11至12頁背面、第47至50頁），堪 信為真正。另盧玉清於105 年3月5日死亡後，原告為其繼承 人，其等因繼承取得系爭房地所有權等節，亦為兩造所不爭 執（見本院卷第105頁），均堪信為真實。
五、原告另主張被告僅交付150萬元借款予盧玉清，餘款120萬元 則未依約於抵押權登記後交付，而該150 萬元之借款債務已 因清償而消滅，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在，其等 得依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登 記予以塗銷等情，為被告所否認，並以前詞置辯。 ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又最高限額抵押權設定 登記時，非必有抵押債權存在，自不得因已為設定登記，即 反推已有交付金錢，故抵押人主張抵押債權未發生，而抵押 權人予以否認者，應由抵押權人負舉證責任。而票據為無因 證券，執票人行使票據上之權利，原則上就其如何取得該票 據之原因事實，固毋庸負舉證之責。惟發票人與執票人如為 直接前後手關係，經執票人自認其取得票據係出於消費借貸 關係時，就該票據原因之消費借貸法律關係存在之事實，則 應由執票人負舉證責任。又消費借貸為要物契約，須以金錢 或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執 者，自應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。本件原告主 張系爭借款並無交付120 萬元之事實，自應由抵押權人即被 告就此利己事實負舉證責任。
㈡被告稱其已實際交付系爭借款270 萬元予盧玉清云云，固據 其以設定系爭抵押權登記，及提出盧玉清所簽發同面額之本 票為證（見本院卷第23頁）。然依前揭說明，抵押權之設定 與本票之交付均不能推認被告已交付270 萬元借款之事實。 另斟諸被告自承：伊與盧玉清至地政事務設定抵押權，先詢 問地政人員抵押權設定契約書所蓋章的部份有無缺漏、需要 補正之處，地政人員確定完後，伊方把錢交付給盧玉清等語 （見本院卷第59頁背面），益徵盧玉清為取得借款，係同意 被告先向地政事務所遞件設定系爭抵押權，爾後才收受款項 ，足見系爭抵押權縱經設定登記，亦不能反推已交付借款。 ㈢被告雖提出盧玉清當場書立已收迄270 萬元之收借貸款項之
證明、領據收據（下合稱領款收據等文書）影本等件為證（ 見本院卷第21至22 頁），欲證明其已交付270萬元云云。然 查，證人即被告友人（介紹人）陳素梅於本院證稱：當時有 簽立抵押權設定契約書、借款的收據、本票等，盧玉清先簽 立上開書面資料後，被告再交付現金等語（見本院卷第86頁 背面），及原告郭淑娟稱：被告來到地政事務所後，問伊有 無帶房屋及土地權狀，並要伊拿出身份證、印章等，被告就 叫伊老公要簽那裡簽那裡，全部手續辦完後，被告才從公事 包拿錢出來等語（見本院卷第85頁），其二人所述先簽領款 收據等文書，再交付金錢之當日流程大致相同。由此足見盧 玉清雖先簽立領款收據等文書，然既係在被告實際交付金錢 之前，衡諸常情，借款人因需錢孔急應貸與人之要求而先簽 立收據之情形，並非罕見（本件即屬此情形），自不能執前 揭書面遽而認定被告有全數交付借款270萬元之事實。 ㈣被告雖稱其於抵押權設定當日有先至銀行提領現金270 萬元 ，固經其提出存摺明細為證（見本院卷第18頁）云云。然被 告縱有提領現金之事實，亦不能證明被告將所提領現金全數 交付盧玉清。斟諸被告自承：其當時原本是想說抵押權設定 後，再交付借款，但盧玉清及他太太郭淑娟要求設定當天能 否先拿到錢，其等到地政事務所送審後（確認送件無須補正 ），就把錢交付給盧玉清等語（見本院卷第60頁），足見被 告至地政事務所前原本即計畫先設定抵押權完畢再交付借款 ，則其於到達地政事務所前先至銀行提領270 萬元，顯僅是 作為預備之用，不足作為其已交付270 萬元之款項予盧玉清 之證明。參以證人陳素梅亦證稱：被告有跟盧玉清說正常的 情形是等到抵押權設定登記完成後，才會交付借款等語（見 本院卷第88頁正背面），益證被告原先打算於抵押權設定登 記完成後，再交付借款之情，自不能徒以被告上開事先提款 之事實推認被告已交付270 萬元。至證人陳素梅雖證稱：因 被告從屏東上來，所以本件於抵押權送審後，被告就把錢交 給盧玉清，被告將現金270 萬元交付盧玉清時，伊坐在盧玉 清、郭淑娟等人旁邊，有看到他們當場清點現金，確實有27 0 萬元云云（見本院卷第87、88頁背面）。然上情為原告否 認。查：證人陳素梅係被告友人，且為媒介被告輾轉借款予 盧玉清者，則其證詞是否可採？有無偏頗於被告？顯須詳加 檢視斟酌，尚非可逕予採信。再查，陳素梅證稱其收取介紹 費為借款3％大約5萬多等語（見本院卷第90頁），果若該日 被告確係交付270 萬元借款，則證人陳素梅所收取介紹費顯 應不止僅5萬餘元（註：如以270萬元計算，3％應為8萬1,00 0 元），足見其證詞顯有矛盾之處。是堪認陳素梅證稱其親
眼見聞被告交付270萬元予盧玉清一節，實不足採。 ㈤末查，被告辯稱其於105 年2月23日交付270萬元時，已與盧 玉清有利息之約定云云，然此為原告所否認。經查，被告於 行準備程序時先稱：其交付270 萬元予盧玉清時，與盧玉清 口頭約定「3個月」後還款，利息則約定月息「1.5分」（每 月4 萬500元），盧玉清只給付第1期利息4萬500元云云（見 本院卷第58頁背面）；惟其於本院言詞辯論時卻係稱：盧玉 清說只要借款「1個月」，當時利息是約定月利「2分」，所 以盧玉清先支付1個月的利息云云（見本院卷第148頁背面） ，其前後陳述顯然不符；衡諸被告自承從事對外放款業務之 情（見本院卷第149頁），倘其確已交付盧玉清270萬元，焉 可能對於借款之清償期、利息之約定、已收取利息之金額等 所述前後迥異；反觀原告主張被告於借款當日先給付150 萬 元，欲待系爭抵押權辦畢再交付其餘借款120 萬元，且因只 給付150 萬元，故尚未約定利息如何收取，被告亦尚未提供 帳戶讓原告匯款利息等語（見本院卷第148 頁背面），核與 被告及證人陳素梅前稱：「原是要等到抵押權設定後再交付 借款」之情相符，應認原告之主張方為可採。被告上開所述 自難憑採。
㈥綜上，被告未能舉證證明其確有全數交付借款270 萬元之事 實，又兩造既不爭執被告已交付150 萬元借款，足認系爭抵 押權於105年5月23日確定時所擔保之債權僅為前述150 萬元 之借款債權（另依設定契約書及土地登記謄本所示，系爭抵 押權所擔保之債權不包括利息、遲延利息及法定遲延利息在 內，此為兩造所不爭執，見本院卷第8、12頁背面、第149頁 ），又系爭最高限額抵押權所擔保之150 萬元債權既因原告 之清償而消滅（見本院卷第105 頁不爭執事項），則原告依 民法第767條第1項之規定請求塗銷，核屬有據。六、從而，原告依民法第767條第1項規定，訴請確認系爭抵押權 所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，為 有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 11 日
民事第一庭 審判長法 官 林曉芳
法 官 謝伊婷
法 官 彭怡蓁
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 7 月 12 日
書記官 呂欣蓉
附表：
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│編號│類別│地號或建號（建物門牌號碼） │ 權利範圍 │
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│ １ │土地│桃園市○○區○○段00000 地號 │盧彥廷：1/2 │
│ │ │ │郭淑娟：1/2 │
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│ ２ │建物│桃園市○○區○○段0000○號 │盧彥廷：1/2 │
│ │ │（桃園市○○區○○○路000 巷00號）│郭淑娟：1/2 │
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