臺灣高雄地方法院民事判決 94年度訴字第2475號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 辛○○
訴訟代理人 張義棟律師
被 告 己○○
庚○○
丁○○
丙 ○
上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國96年5 月29日
言詞辯論終結，判決如下:
主 文
被告辛○○應將附表編號一、二所示之土地扣除如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共六十九點五平方公尺）以外之土地（總面積二六八點五平方公尺）返還予原告，並自民國九十四年九月五日起至交還土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟零柒拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告辛○○負擔五分之四，餘由原告負擔。本判決關於原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾玖萬伍仟元供擔保後得假執行，但被告辛○○如以新臺幣貳佰陸拾捌萬伍仟元為原告供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告己○○、庚○○、丁○○經合法通知未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原 告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告於民國94年8 月23日於本院93年度執字 第21933 號強制執行事件中投標買得如附表編號1 、2 所示 之土地 (下稱系爭土地)， 並經於同年9 月5 日核發權利移 轉證書，且於同年月21日辦妥所有權登記完畢，而原告標得 系爭土地時，其上座落之如附圖所示面積共94.73 平方公尺 之未辦保存登記建物 (門牌號碼為高雄縣岡山鎮○○路70號 ，以下稱系爭建物）之納稅義務人為被告等5 人，然系爭建 物係被告辛○○之父劉進丁生前所蓋，並於76年8 月21日由 被告辛○○繼承取得至今，惟系爭土地則早於75年間先由訴 外人歐淑金拍賣取得所有權，次由訴外人顏秀鳳於84年拍賣 取得所有權，最後再由原告拍賣取得所有權，是系爭房屋及 土地自始即未曾同屬一人所有，被告對系爭土地自無法定地 上權可言，亦不可因此推認原告於承買系爭土地時既明知其
上已有被告之房屋即為有默許被告繼續使用系爭土地之意， 此外兩造間亦未因法律規定或意思合致而發生租賃或使用借 貸之關係，故被告對系爭土地並無合法占用之權源，而被告 除占用原告土地之中央位置建築系爭房屋外，其餘部分則為 被告作為其庭院、洗手井台、衛浴、化糞池及聯外通路等使 用，並以圍牆將土地四周圍繞而僅保留正前方作為進出，故 系爭土地全部自均已為被告所使用，而被告既無合法占用之 權源，依法自應將占用部分予以拆除並為返還，且其等無權 占有系爭土地之期間乃受有相當於租金之利益，此自係無法 律上之原因而受有之不當利得，並因此致原告之權益受損， 應依系爭土地全部之面積、占用期間及94年度申報地價每平 方公尺新臺幣（下同）8,700 元之年息8 ％計算所得利益即 每月19,640元，為此爰依所有物返還請求權及不當得利之法 律關係提起本訴，先位聲明請求判令被告應拆除系爭建物返 還系爭土地予原告，並應連帶給付自94年9 月5 日起至交還 土地止每月19,640元之補償金，且願供擔保請准宣告假執行 ，如認被告係有權占用系爭土地，則依不當得利備位聲明： 被告應連帶給付自94年9 月5 日起至交還土地止按每月 19,640 元 之補償金，並願供擔保請准宣告假執行。三、被告答辯:
㈠被告辛○○則以：系爭土地原為被告辛○○之祖父劉建義所 有，被告辛○○並於69年間取得其所有權，而系爭建物則為 被告辛○○之父劉進丁所興建，伊父於76年間過世時即由被 告辛○○1 人繼承取得其事實上處分權，又系爭土地係於73 年間由被告辛○○設定抵押予訴外人歐淑金，並由之於75年 11月25日拍賣取得所有權，其嗣後於84年3 月13日出賣予訴 外人顏秀鳳，訴外人顏秀鳳繼則將系爭土地設定抵押予台新 國際商業銀行，經銀行拍賣抵押物後而由原告拍得，惟鈞院 93年度執字第21933 號之拍賣公告上備註6 已載明：「本件 土地上有第三人己○○、辛○○、黃丙○所有之未保存登記 建物 (即系爭建物)， 不在拍賣範圍，拍定後不點交」等情 ，則原告既為知情仍為買受系爭土地，足以推知原告於買受 時已默示同意系爭建物之事實上處分權人即被告辛○○得繼 續使用系爭土地，況系爭建物具有相當之經濟價值，且於系 爭土地設定抵押權時業已存在，系爭建物就系爭土地自有法 定地上權，故被告辛○○並非無權占用系爭土地，至原告備 位之訴請求租金，惟核定租金為形成之訴，請求租金則為給 付之訴，原告既尚未起訴經法院核定地租數額，即逕為提起 本件給付之訴亦無理由，為此爰聲明駁回原告之訴及假執行 ，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行宣告等語。
㈡被告己○○、丁○○未於言詞辯論期日到場，惟據其之前之 陳述，被告己○○則以：當初被告之祖父劉建義死亡分遺產 時，系爭房屋、土地係由被告辛○○之父劉進丁繼承，但因 被告己○○之父親劉松竹為長子，故由之辦理繼承登記；被 告丁○○則以：不曾住過該處亦不清楚系爭房、地由誰繼承 等語為辯，並均聲明駁回原告之訴及假執行，如受不利之判 決，願供擔保請准免為假執行宣告等語。
㈢被告庚○○、丙○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項:
系爭土地原為被告辛○○之祖父劉建義所有而由被告辛○○ 於69年取得其所有權，系爭建物則於被告辛○○之父劉進丁 於76年間過世時由被告辛○○繼承，而被告辛○○自小即在 該處居住至今。另系爭土地於73年間乃由被告辛○○設定抵 押予訴外人歐淑金，並於75年11月25日由之拍賣取得所有權 ，嗣訴外人歐淑金於84年3 月13日乃將之出賣予訴外人顏秀 鳳，訴外人顏秀鳳繼則將系爭土地設定抵押予台新國際商業 銀行，復經銀行拍賣抵押物後而由原告於94年8 月23日拍定 取得，並於同年9 月5 日核發權利移轉證書而取得其所有權 。
五、本件經整理並協議簡化爭點後，原告及被告辛○○均同意本 件之爭點為：㈠被告使用系爭土地有無合法權源? ㈡原告可 請求相當租金之不當得利？茲就各項爭點審究如次。 ㈠、原告所指之系爭建物中足以該當於不動產之範圍為何？ 按已足避風雨，可達經濟上使用目的之建物，固屬民法第66 條第1 項所指土地之定著物，但所謂可達經濟上使用之目的 ，係指該建物得獨立為交易及使用之客體而言，最高法院75 年度台上字第2027號著有判決意旨可資參照。經查，系爭建 物在本院於96年1 月11日前往勘驗時，除附圖D 、E 、F 、 G 、H 所示面積共69.5平方公尺之未辦保存登記建物 (以下 稱系爭房屋）係以磚牆搭造，有獨立水電，結構堅固得已居 住外，其餘部分（即附圖A 、B 、C 部分共45.02 平方公尺 ）則為因徵收拆除後所剩之殘垣破瓦及一間僅存一堵水泥牆 而其餘均以木頭遮蔽且無法密閉並密佈藤蔓、無水電呈廢棄 狀態之瓦房乙節，此有勘驗筆錄在卷可稽，則依本院勘驗結 果，除系爭房屋部分外，其餘部分既均已不足以遮風避雨， 更無從為獨立交易及使用之客體，衡諸前揭說明，此諸部分 即已非法律上所指之不動產而無足論是否有權占用系爭土地 ，故本件有關有無權占用系爭土地之不動產範圍自應僅限於 系爭房屋部分，餘諸部分即因使用土地之目的已不存在而已
消滅其原有之使用關係，此自不待請求即得由土地所有權人 之原告自為處分至明。
㈡、系爭房屋是否由被告辛○○取得全部之事實上處分權能？ 按系爭建物尚未辦理所有權第一次登記，楊金傳之繼承人如 已協議分割遺產，各繼承人就其分得之部分，縱未辦理繼承 登記，亦有事實上處分權，非無拆除之權能，被上訴人請求 拆屋還地，即無以他繼承人為共同被告之必要，最高法院91 年度台上字第583 號著有判決意旨可資參照。系爭房屋在被 告辛○○之父劉進丁於76年過世時乃由被告辛○○繼承，而 被告辛○○自小即在該處居住至今等情已如前述，並有遺產 分割繼承協議書在卷可稽，且核與證人即被告辛○○之堂弟 戊○○及被告己○○、丁○○於本院96年5 月8 日審理時證 、陳稱：「（問：系爭房屋何時興建？）答：民國49年蓋的 ，50年時入籍，是三兄弟一起蓋的。（問：（提示卷附辛○ ○現居住之磚造系爭房屋照片）是否就是這間？）答：是。 （問：50年時祖父是否過世？）答：是。（過世後財產如何 分？）答：那邊還有一塊地，三個人（我父親、大伯父、二 伯父）抽籤，抽到原來的地，房子全部歸這個人，我們沒有 抽到，與大伯父抽到另外一塊地。所以現在系爭房子與座落 之土地劉厝段412 地號土地都歸劉進丁所有。」（戊○○） 及「（問：系爭房屋如何蓋的？）答：我不知道。（問：是 否知道後來系爭房屋、土地如何分？）答：我們抽籤抽到目 前劉厝路96號那塊地，在那邊蓋房子，系爭房屋及土地就由 劉進丁繼承。」（己○○）、「（問：系爭房屋如何蓋的？ ）答：被告劉昭瑤是我父親與父親兄弟蓋的」（丁○○）等 語相符，而證人與被告辛○○、己○○、丁○○同為堂兄弟 ，且所為證述攸關家族財產之分配，其等應無需特別袒護被 告辛○○之必要，所為證述應與事實相符而堪採信，故系爭 房屋原為被告辛○○之父劉進丁等3 兄弟所共同興建，嗣則 於被告辛○○之祖父劉建義死亡後由各繼承人協議將其事實 上之處分權能均歸被告辛○○之父劉進丁一房所有，後其事 實上之處分權則全部歸屬於被告辛○○所有堪予認定，再以 系爭房屋自被告辛○○取得事實上處分權之日迄今均僅為其 1 人所使用復為兩造所不爭，則衡諸前揭說明，原告請求拆 屋還地本無需對被告己○○、庚○○、丁○○（上述3 人為 被告辛○○之伯父劉松竹之繼承人）為請求，故原告此部分 之訴應無理由而應予駁回。
㈢被告辛○○使用系爭土地有無合法權源?
按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且 房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必
須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地 及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除 有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之 使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地 （最高法院48年台上字第1457號判例參照），考其本旨乃在 於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得 之使用權，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步 肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調 和土地與房屋之利用關係，庶符社會正義之要求，最高法院 91年度台上字第1919號、95年度台上字第551 號分別著有判 決意旨可資參照，而近代民法之發展，基於權利社會化之觀 點，則物權巳漸有相對化、而債權亦漸有物權化之趨勢，此 參酌最高法院43年台上字第639 號判例稱「土地與房屋為各 別之不動產，其所有權人各得行使其權利，被上訴人雖將基 地及其第一、二層房屋出賣予上訴人，其對於未出賣之部份 自得行使權利，又系爭房屋所用之基地，買賣契約既無特別 約定，亦應推斷默許被上訴人繼續使用」、台灣高等法院57 年第1 次法律座談會結論謂「丙拍賣系爭建地時既明知地上 建有房屋而仍予買受，足認其巳同意容忍房屋所有人某甲設 定地上權，某丙除得請求某甲與其設定地上權並給付租金外 ，不得請求拆屋還地」等見解即明，再依前揭最高法院所指 體現房屋所有權與基地利用權之一體化以保護房屋既得之使 用權，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認 基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土 地與房屋之利用關係，庶符社會正義之要求，於房屋所有人 對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因 致房地異主時，雖與判例所稱之「土地及房屋同屬一人」情 形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而 言，認應依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適 用，解釋上設定抵押時房屋與土地雖非同屬一人所有，然房 屋於設定抵押時已取得對土地之使用權，且房屋與土地於拍 賣時亦已歸屬同一人所有，除有特別情事可認土地所有人於 土地遭拍賣時已明示同意土地上之建物不繼續使用基地外， 均應推斷土地承買人默許系爭房屋得繼續使用土地，且再因 轉讓而繼受土地所有權之人，除有反對之特約外，其承受人 即應承受前手時已存在於該土地上之權利義務關係而繼續其 原來之法律關係，此由新修正民法第426 條之1 之規定亦得 推之（該條規定「租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移 轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在」） 。系爭土地原為被告辛○○之祖父劉建義所有，被告辛○○
則於69年間取得其所有權，後被告辛○○於73年間乃設定抵 押予訴外人歐淑金，並由之於75年11月25日拍賣取得其所有 權，嗣訴外人歐淑金於84年3 月13日乃將之出賣予訴外人顏 秀鳳，訴外人顏秀鳳繼則將系爭土地設定抵押予台新國際商 業銀行，經銀行拍賣抵押物後由原告於94年8 月23日拍定取 得，並於同年9 月5 日核發權利移轉證書而取得所有權，而 系爭房屋為被告辛○○之父劉進丁等3 兄弟所共同興建，嗣 於被告辛○○之祖父劉建義死亡後協議將其事實上之處分權 能分歸被告辛○○之父劉進丁一房所有，後其事實上之處分 權於劉父死亡後全部歸屬被告辛○○所有均如前述，另本院 93年度執字第21933 號強制執行事件之拍賣公告備註6 已載 明：「本件土地上有第三人己○○、辛○○、黃丙○所有之 未保存登記房屋，不在拍賣範圍，拍定後不點交」等語，亦 經本院調卷核閱屬實，是系爭房屋既係在被告辛○○之祖父 劉建義在世時由其子即被告辛○○之伯父劉松竹、父親劉進 丁、叔父劉丁復在系爭土地上所共同興建，衡情系爭房屋於 興建時即已得系爭土地當時之所有權人即被告辛○○祖父劉 建義之同意而取得系爭土地之使用權，嗣後系爭土地雖經拍 賣而多次易主，惟被告辛○○在系爭土地第1 次遭拍賣前即 曾取得其所有權及系爭房屋之事實上處分權能而使房地同屬 一人所有，且被告辛○○於拍賣後仍繼續居住於該處，堪認 被告辛○○並無拋棄系爭房屋使用系爭土地之權利，而拍賣 時系爭土地之拍賣公告備註既已載明存有系爭房屋而均應為 拍得人所已知，則衡諸前揭說明，本院認原告於買受時仍有 供被告辛○○繼續使用系爭土地之意始符合公平及比例之原 則，故原告主張被告辛○○於系爭房屋之範圍上對系爭土地 無使用權為不可採，惟被告辛○○對於逾系爭房屋外之土地 即系爭土地扣除如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共 69.5 平 方公尺）以外之總面積268.5 平方公尺部分之土地 則無使用權（通行必要範圍之土地應另訴解決），原告請求 被告辛○○請求返還此部分之土地則為有理由。 ㈣原告可請求相當租金之不當得利？
⒈系爭土地扣除如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分外總面積26 8.5 平方公尺部分之土地：
按「依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之 原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返 還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損 害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之 利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地 所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可
採」、「建築房屋之基地租金，依土地法第105 條準用同 法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息百分之十為 限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定， 係指法定地價而言，又法定地價，依土地法第148 條規定 ，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權 條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定 地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申 報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為 其申報之地價」，最高法院61 年 台上字第1695號、75年 度台上字第378 號分別著有判例或判決。查本件被告辛○ ○無權占用系爭土地者為扣除如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺）以外之總面積26 8.5平方公 尺部分土地，而系爭土地於93年1 月間之申報地價乃為每 平方公尺960 元，前次移轉現值為每平方公尺8,700 元、 公告地價則為每平方公尺1,200 元，此有土地登記謄本及 高雄縣岡山地政事務所95年9 月8 日回函等件在卷可稽， 是被告所有上開地上物既無權占用原告所有系爭土地如上 之面積，依社會通常之觀念，其自因此可能獲得相當於租 金之不當利得，而被告占用之系爭土地依原告主張係以前 次移轉現值每平方公尺8,700 元為計算標準，然此顯與前 揭法條及判決意旨不符，故本件應係以申報地價每平方公 尺960 元作為計算相當於租金之不當得利之標準方為適法 。本院斟酌系爭土地非位於市區，其商業機能不高，依被 告占有使用之目的、該地公告地價、地處狀況及現今經濟 景氣情況觀之，並衡以做為直轄市之高雄市政府公告市有 出租基地租金率亦僅為土地申報地價年息5 ％，本院認應 以系爭土地申報地價5 ％計算其相當於租金之損害較屬相 當，則其得對被告依該租金率及地價計算，被告辛○○自 94年9 月5 日起至返還系爭土地之日止，應按月給付原告 相當於不當得利之租金為1,074 元 (960 X 26805 X 5%÷ 12=1,074，元以下四捨五入)。
⒉如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺） 之土地：
按關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未 經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租 之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請 求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先 經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數 給付，最高法院84年度台上字第2707號著有判決意旨可資 參照。而被告辛○○就附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面
積共69.5平方公尺）之土地為有使用權已如前述，故原告 對此主張被告辛○○為無法律上原因而受有利益乙節自無 足採，而原告復未曾訴請法院核定該部分地租之數額，衡 諸前揭判決意旨，其主張請求給付租金部分為無理由，自 不應准許。
六、綜上所述，本件僅系爭房屋部分得以該當不動產之要件，而 系爭房屋之事實上處分權人及使用人僅為被告辛○○，故原 告對被告己○○、庚○○、丁○○請求拆屋還地及返還不當 得利即均無理由，而被告辛○○在系爭土地設定抵押時房屋 與土地雖非同一人所有，然系爭房屋於土地設定抵押時已取 得對土地之使用權，且房屋與土地於拍賣時亦已歸屬同一人 所有，嗣因土地拍賣致房地異主時，為體現房屋所有權與基 地利用權之一體化以保護房屋既得之使用權，仍應認除有特 別情事可認土地所有人於土地遭拍賣時已明示同意土地上之 建物不繼續使用基地外，均應推斷土地承買人默許系爭房屋 得繼續使用土地，且再因轉讓而繼受土地所有權之人（例如 原告）除有反對之特約外，即應承受前手時已存在於該土地 上之權利義務關係而繼續其原來之法律關係，而被告辛○○ 於系爭土地拍賣時仍居住於系爭房屋且持續至今，堪認其無 拋棄基地使用權之意思，且系爭土地之拍賣公告亦已註明系 爭房屋不在拍賣範圍，原告對此亦不得委為不知而應繼受前 手權利範圍之限制，是被告辛○○對如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分（面積共69.5平方公尺）之土地即有合法使用之權 且無不當得利可言，至此部分應否核定地租及核定之地租數 額為何則應由原告另訴為請求，從而原告請求被告辛○○應 返還系爭土地扣除如附圖D 、E 、F 、G 、H 部分外總面積 268.5 平方公尺部分之土地及應自94年9 月5 日起至交還土 地之日止按月給付1,074 元之損害金，依法即無不合，自應 予准許，其逾此範圍之請求則屬無據而應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本案判決之 結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經 核原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額， 予以准許，原告敗訴部分，其假執行之請已失所附依，爰併 予駁回之。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民 事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項但書 、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 96 年 6 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 古振暉
法 官 黃宣撫
以上證明與原本無異。
如不服本判決, 應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由, 如於本判決宣示後送達前提起上訴者, 應判決送達後10日內補提上訴理由書 (須附繕本)。
附表
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│編│ 土 地 座 落 │地│面 積│權 利 │
│ ├───┬────┬───┬────────┤ ├──────┤ │
│號│縣 市│鄉鎮市區○ 段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │範 圍 │
├─┼───┼────┼───┼────────┼─┼──────┼────────┤
│1 │高雄縣│岡山鎮 │ 劉厝 │ 409 │建│ 3.00 │ 1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼────────┼─┼──────┼────────┤
│2 │高雄縣│岡山鎮 │ 劉厝 │ 412 │建│ 335.00 │ 1分之1 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴───┴────┴───┴────────┴─┴──────┴────────┘
中 華 民 國 96 年 6 月 29 日 書記官 王美玲