臺灣高雄地方法院刑事判決 96年度易字第1681號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字
第31107 號），經本院受理後（96年度簡字第1137號）認為有不
得以簡易判決處刑之情形，改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文
甲○○共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣叁萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○係位於高雄縣燕巢鄉○○路500 之1 號鑫旺電子遊戲 場（業依電子遊戲場業管理條例之規定辦理營利事業登記， 經高雄縣政府核發營利事業登記證及電子遊戲場營業級別證 ）之負責人，竟基於賭博之犯意，自民國95年3 月15日起至 於95年11月25日凌晨3 時50分許為警查獲時止，於上址之公 眾得出入場所，擺設甲○○所有如附表所示「彩金電玩」等 賭博性電動機具共計19台，並自95年6 月底起僱用有共同犯 意聯絡林順評（另經檢察官為緩起訴處分）負責在電子遊戲 場內，兌換代幣及將賭客之積分兌換成現金之工作，接續與 不特定人賭博財物，其賭博方法係以新臺幣（下同）10元兌 換代幣1 枚，將代幣投入機具後押注，如中注能獲取倍數之 代幣，如未中注，所投入之代幣悉歸甲○○取得。當賭客不 繼續把玩電子遊戲機時，可將累積之分數，以1 比1 之比例 ，向在場之店員換取現金，以此方式賭博財物。嗣於95年11 月25日凌晨2 時30分許，適有賭客蕭茂昌（另經檢察官為緩 起訴處分）進入上開遊戲場，把玩上開賭博性電動機具，於 95 年11 月25日凌晨3 時50分許，蕭茂昌把玩賽馬機台得了 1500 分 ，向店員林順評表示要洗分，於店員林順評交付現 金1500 元 給賭客蕭茂昌之際，為警持本院核發之搜索票前 往上址搜索而當場查獲，並扣得如附表所示之賭博性電動機 具共計19 台 （IC板21塊）、代幣共9465枚、櫃檯內賭資 5650元、帳單1 紙、計頻器1 台、寄分卡70張、監視器鏡頭 3 個、監視器硬碟1 塊、監視器螢幕1 台等物，並在蕭茂昌 身上查獲林順評所交付之賭資1500元。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。經查，共犯林順評於95年12月18日檢察官偵查中所 為之證述，性質上雖屬傳聞證據，惟係偵查中向檢察官所為 之證述，並經具結，且無顯有不可信之情況，衡諸上開規定 ，自具有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同 法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，共犯林順評及證人 蕭茂昌於警詢中所為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符 合同法第159 條之1 至之4 等前4 條之情形，然渠等所為之 上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨， 且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄內容乃 傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依 上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作 成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證 據亦屬適當，依法均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，核與同案被告林順 評於警詢、95年12月18日檢察官偵查中之供述及證述（見警 卷第6 至9 頁、偵卷第16至18頁）及證人蕭茂昌於警詢陳述 之情節（見警卷第10至15頁）均相符，並有搜索票、搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警卷第16至21頁）、帳 單1 紙（見警卷第23頁）、照片43幀（見警卷第24至45頁） 、高雄縣政府營利事業登記證、高雄縣政府電子遊戲場業營 業級別證各1 份（見警卷第46、47頁）附卷可稽。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項之賭博罪。被告與共 犯林順評就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同 正犯。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延
續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之 行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時 地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合 一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成 立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等 具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、 販賣、製造、散布等行為概念者皆是。被告經營電子遊戲場 業，僱用員工負責開洗分兌換賭金等工作，並以電子遊戲機 與不特定賭客從事賭博，乃屬多次反覆實行之犯罪類型，又 從被告擺設機台自始應是基於概括性之主觀犯意，再由其客 觀行為不間斷之營業加以觀察，在社會通念應認屬包括一罪 較為恰當，並收限縮數罪併罰範圍之效（刑法第56條修正理 由第4 點參照）。是被告於高雄縣燕巢鄉○○路500 之1 號 「鑫旺電子遊戲場」為警查獲前賭博之行為雖持續一段時間 ，然係基於同一賭博之犯意，而反覆實施之行為，乃屬實質 上一罪，應僅論以刑法第266 條第1 項前段普通賭博一罪。 爰審酌被告經營「鑫旺電子遊戲場」，不依規定經營，竟違 法與賭客兌換現金，助長賭風，危害社會秩序，實有不該， 惟念其犯後坦承罪行，投資之機具均遭查扣，犯後態度良好 及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以資 懲戒。又刑法第266 條第2 項為同法第38條之特別規定，祇 要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬 於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博 機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起 ，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人 而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係 營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭 博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266 條第2 項沒收之〔司法院（82）廳刑一字第883 號、司法院（78 ）廳刑一字第1692號函文研究意見參照〕，是扣案如附表一 編號1 至14所示之電子遊戲機共19台（均含其內之IC板）， 編號16在櫃台內賭資新臺幣5650元，應依刑法第266 條第2 項之規定宣告沒收。另附表一編號15號、第17至29號之櫃檯 內代幣等物，為被告所有供犯本件犯罪所用之物，業據被告 於本院審理時供述在卷（見本院卷第20頁），爰依刑法第38 條第1 項第2 款之規定，宣告沒收。至於賭客蕭茂昌身上查 獲之賭資1500元，並非賭檯或兌換籌碼處扣得之財物，又已 交付賭客，亦非被告所有，爰不為沒收之諭知，附此敘明。三、公訴意旨雖認被告另犯刑法第268 條之意圖營利供給賭博場
所罪云云。然查，刑法第268 條意圖營利供給賭博場所罪， 須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所，且其意圖營 利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等） ，方能以該罪論擬。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博 方式贏得財物者，要與刑法第268 條之構成要件有悖。經查 ，被告雖於上址擺放電子遊戲機具，並與不特定多數人相互 對賭之情，業如前述。然其擺設前開電子遊戲機具猶如個人 手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告能 否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸 贏結果猶未可知。故本案既乏任何積極證據足證被告除透過 上述在公眾場所賭博之行為因而獲取利益外，另有經由提供 前開場所之舉而趁機牟取其他不法利益，揆諸前揭說明，要 不得遽以刑法第268 條之罪相繩。惟因公訴人認被告此部分 犯行核與前開有罪之賭博罪之犯罪事實具有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又被告雖另於95年9 月1 日至同年月13日涉犯賭博案件，而經本院以95年度簡字 第6492號判處罰金新臺幣25,000元並確定，然被告於該案犯 罪地點係在高雄縣岡山鎮○○路82號1 樓之「鑫伯電子遊藝 場」，共犯為郭嬰慧，被告前後2 件賭博之地點不同，共同 行為人亦不同，是上開2 件經營電子遊戲場業以賭博之行為 間，本院認尚非屬同一案件，而應分別論罪，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第2 項、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 鳳山刑事第一庭 法 官 林永村
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 6 月 14 日 書記官 李祥銘
附表：
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│編號│物品名稱 │數量及金額（新臺幣） │
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│ １ │「彩金」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│ ２ │「彩金劍龍」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│ ３ │「超級大舞台」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│ ４ │「大舞台」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│ ５ │「超級金龍鳳」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│ ６ │「金象王」電玩機台 │貳台（含IC板貳塊） │
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│ ７ │「小黑人」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│ ８ │「夢幻精靈禮品機」電玩機台│壹台（含IC板壹塊） │
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│ ９ │「滿貫大亨」電玩機台 │肆台（含IC板肆塊） │
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│１０│「新象王」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│１１│「快樂樂園」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│１２│「錢龍」電玩機台 │壹台（含IC板壹塊） │
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│１３│「賽馬雙人座」電玩機台 │貳台（含IC板叁塊） │
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│１４│「賽狗雙人座」電玩機台 │壹台（含IC板貳塊） │
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│１５│代幣（櫃台內查獲） │伍仟伍佰捌拾伍枚 │
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│１６│櫃台內賭資 │伍仟陸佰伍拾元 │
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│１７│帳單 │壹張 │
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│１８│計頻器 │壹台 │
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│１９│寄分卡（2000分） │拾張 │
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│２０│寄分卡（1000 分） │拾張 │
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│２１│寄分卡（800分） │拾張 │
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│２２│寄分卡（500分） │拾張 │
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│２３│寄分卡（200分） │拾張 │
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│２４│寄分卡（300分） │拾張 │
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│２５│寄分卡（100分） │拾張 │
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│２６│代幣（機台內查獲） │叁仟捌佰捌拾枚 │
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│２７│監視器鏡頭 │叁個 │
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│２８│監視器（電腦）硬碟 │壹塊 │
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│２９│監視器螢幕（電腦） │壹台 │
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附錄本案論罪科刑之法條
中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。