臺灣高雄地方法院刑事判決 95年度易字第1793號
公 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丁○○
號
（現寄押於臺灣高雄第二監獄）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第19498號）
，本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月；又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月；又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年貳月。
丁○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月；又共同犯竊盜罪，處有期徒刑參月；又共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑拾月。
事 實
一、乙○○前因竊盜案件，經本院以91年度易字第3556號判處有 期徒刑7 月確定；復因施用毒品案件，經本院以91年度訴字 第2041號判處有期徒刑10月確定，上開2 案嗣經裁定定其應 執行刑為有期徒刑1 年4 月確定；再因施用毒品案件，經本 院以92年度訴字第1742號判處有期徒刑1 年確定，上開3 案 經合併執行，於民國94年7 月29日縮短刑期假釋出監，假釋 期間付保護管束，於95年4 月4 日保護管束期滿未經撤銷假 釋而視為已執行完畢。又因竊盜案件，經本院以92年度簡字 第5068號、95年度簡字第4232號分別判處拘役20日、有期徒 刑4 月確定；再因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第28 96號判處有期徒刑1 年2 月在案。丁○○前因竊盜案件，經 本院以92年度簡字第865 號判處罰金4,500 元，嗣經上訴， 經本院以92年度簡上字第150 號撤銷原判改判有期徒刑3 月 確定；復因詐欺案件，經本院以93年度簡字第362 號判處有 期徒刑4 月確定；再因施用毒品案件，經本院以92年度訴字 第1631號判處有期徒刑2 年，嗣經上訴，經台灣高等法院高 雄分院以93年度上訴字第149 號駁回上訴確定，上開3 案經 台灣高等法院高雄分院以93年度聲字第291 號裁定定其應執 行刑為有期徒刑2 年4 月確定，於94年10月6 日縮短刑期假 釋出監，假釋期間付保護管束，嗣經撤銷假釋，於95年9 月 22日入監執行迄今（未構成累犯，檢察官誤認有累犯之適用 ）；又因竊盜案件，經本院以95年度簡字第1191號判處有期 徒刑5 月確定；再因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第 1798號判處有期徒刑1 年確定。2 人猶不知悔改，共同基於
意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於：㈠95年7 月10日 下午3 時30分許，由乙○○騎乘車牌號碼PYT-665 號機車搭 載丁○○，一同前往址設於高雄市鹽埕區○○○路227 號之 「1+7 超商」店內，佯裝購物，乙○○先趁店員陳琡雅未注 意之際，徒手竊取陳琡雅所管有之「威雀」威士忌洋酒1 瓶 （價值新台幣（下同）699 元），得手後，將之藏放在衣服 內，未結帳即逕自走出店門，在外等待丁○○，丁○○則徒 手竊取「黑牌約翰走路」威士忌洋酒1 瓶（價值699 元）， 得手後亦將之藏放於衣服內，並逕自向店外走去，適陳琡雅 因發覺丁○○形跡可疑，向前詢問丁○○是否尚未結帳，丁 ○○見東窗事發，乃迅即跑出店外，並搭乘已在外等候之乙 ○○所騎乘之機車離開現場，嗣經陳琡雅抄錄乙○○所騎乘 之機車車牌號碼，並檢視店內之監視錄影帶報警後循線查獲 上情。㈡95年7 月11日下午4 時許，2 人共同前往址設於高 雄市○○區○○街169 號之「紅歡大賣場」店內，推由丁○ ○把風，乙○○則趁店員不注意之際，徒手竊取店主丙○○ 所有之「黑牌約翰走路」威士忌洋酒3 瓶及金門高粱1 瓶（ 價值共計約3,000 元），2 人得手後旋即離開現場。㈢95年 7 月16日晚上8 時許，2 人共同前往上開「紅歡大賣場」店 內，乙○○先徒手竊取丙○○所有之金門高粱2 瓶後（每瓶 價值700 元），轉交給丁○○，嗣再徒手竊取金門高樑1 瓶 ，並藏置於衣服內，隨即經過店內結帳櫃檯而未結帳，正欲 離去之際，為丙○○發現攔阻並報警處理，丁○○見事跡敗 露，立將身上藏放之金門高樑2 瓶放置於店內服裝區內，佯 裝購物，嗣經警據報到場處理並自乙○○身上起出金門高樑 1 瓶，而悉上情。
二、案經戊○○、丙○○訴由高雄市政府警察局小港分局、鹽埕 分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序方面：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至 之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159 條之5 規定甚明。查證人陳琡雅、丙○○於警詢中之陳述，及被告 乙○○、丁○○於警詢及偵查中所為之陳述對彼此而言，為
被告以外之人於審判外之言詞陳述，卷附證人丙○○書面證 詞、贓物認領保管單、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、 診斷證明書、車籍作業系統- 查詢認可資料各1 份，均係被 告以外之人於審判外之書面陳述，均屬於傳聞證據，惟檢察 官及2 名被告於本院準備程序及審判程序均未對於上開證據 爭執證據能力並同意引為證據，本院審酌上開言詞及書面陳 述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連 性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。
㈡被告及贓物照片4 張、監視器翻拍照片6 張，係傳達照相當 時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內 容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照 片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯 誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用， 且於此亦別無證據證明上開蒐證照片有經偽造變造之情形， 自有證據能力。
二、實體方面：
㈠訊據被告乙○○、丁○○坦承事實欄㈠、㈡之犯行，被告乙 ○○並承認於事實欄㈢所示時、地有竊取金門高樑1 瓶之行 為，被告丁○○亦承認於事實欄㈢所示時、地與被告乙○○ 一同在場之事實，惟被告2 人均矢口否認有於事實欄㈢所示 時、地另行竊取金門高樑2 瓶之行為，被告乙○○辯稱：伊 當日只有偷1 瓶金門高樑，伊是自己順便偷酒，並未告訴被 告丁○○，當日伊遭「紅歡大賣場」店主即證人丙○○逮捕 後，證人丙○○將之關入類似庫房之場所，並持鋁棒毆打伊 ，要求伊賠償8 萬元，並說有2 瓶金門高樑伊有拿下放在旁 邊，但未帶出去，警察硬要伊等承認竊取3 瓶，否則要驗尿 云云。被告丁○○則辯稱：伊當日是去買飲料，並未行竊， 被告乙○○身上僅被查獲1 瓶金門高樑，然證人丙○○指陳 伊等竊取3 瓶金門高樑，警察也叫伊等不要囉唆，否則要驗 尿云云。經查：
⒈被告2 人共同於上揭事實欄㈠、㈡所示時、地，以事實欄㈠ 、㈡所示之方法分別竊取上開物品，被告乙○○則於上揭事 實欄㈢所示時、地竊取金門高樑1 瓶乙情，業據被告2 人於 本院審理中坦承不諱，核與證人陳琡雅、丙○○於警詢中之 指述，及證人陳琡雅於本院審理中之證述情節大致相符，並 有監視器翻拍照片6 張、車籍作業系統- 查詢認可資料、贓 物認領保管單、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、 被告及贓物照片4 張在卷可稽，此部分事實應堪認定。 ⒉被告丁○○於警詢中供稱：伊約於95年7 月16日20時許進入
「紅歡大賣場」，是被告乙○○先進入，而伊1 、2 分鐘後 隨之進入，被告乙○○用手行竊，伊與被告乙○○共進入「 紅歡大賣場」行竊得手2 次，第1 次是在95年7 月11日16-1 7 時許一前一後進入，竊得3 瓶洋酒及1 瓶金門高樑，第2 次是在16日20時許，也是跟被告乙○○進入行竊，竊得3 瓶 大瓶金門高樑，每次行竊都是由被告乙○○下手行竊，伊都 在旁邊距離被告乙○○1 、2 公尺處把風看有無其他人等語 （警A 卷第4 、5 頁）、偵查中供稱：16日晚間8 時許，在 紅歡大賣場內竊取3 瓶金門高樑是被告乙○○偷的，伊當時 在旁邊有看到，但並非在把風，而是在選飲料，被告乙○○ 用手把酒拿下來放在他衣服內，伊在警局說伊與被告乙○○ 曾在紅歡大賣場偷過1 次，就是95年7 月11日下午4 、5 時 許，伊等2 人一起進入賣場，伊把風由被告乙○○下手行竊 ，16日當次伊有跟被告乙○○一起進去，伊事先知道他想偷 東西，但伊沒有阻止等語（偵A 卷第62、63頁）、本院準備 程序期日中稱：95年7 月16日晚上8 時許，伊和被告乙○○ 有去「紅歡大賣場」店內，徒手竊取證人丙○○所有金門高 樑1 瓶，伊等已經把酒拿在手裡，就當場被發現，實際上只 有偷得1 瓶，另外商家再另外拿出2 瓶跟警察說也是我們偷 的等語（本院卷第70頁），本院審理期日中復稱：最後一次 應該是1 瓶，警詢中伊等說是1 瓶，但警察叫伊等不要囉唆 被害人說是3 瓶，否則要給伊等驗尿，伊願意承認竊取3 瓶 ，反正1 瓶也犯罪，3 瓶也一樣等語（本院96年1 月18日審 理筆錄第6 頁）、嗣復改稱：伊從頭到尾都說伊沒有做等語 （本院96年4 月23日審理筆錄第7 頁），是被告丁○○就其 究竟有無參與95年7 月16日當次之竊取行為，前後供述並不 一致，而被告丁○○若於95年7 月16日當次並無與被告乙○ ○有共同行竊之行為，何以其於本院準備程序期日及第一次 審判期日時，均仍坦承該日有與被告乙○○共同行竊之行為 ？是其上開所辯是否屬實，已非無疑。而被告乙○○於警詢 中供稱：95年7 月16日20時許，伊與被告丁○○一同進入「 紅歡大賣場」行竊，竊得3 瓶大瓶金門高樑，每次行竊都是 由伊下手，被告丁○○則在旁邊距離2 公尺許處把風看有無 其他人等語（警A 卷第10、11頁）、偵查中供稱：95年7 月 16日伊至「紅歡大賣場」竊取金門高樑3 瓶是伊一個人偷的 ，被告丁○○在伊旁邊買飲料，並不知道伊在行竊等語（偵 A 卷第62頁）、本院準備程序期日中稱：95年7 月16日晚上 8 時許，伊和被告丁○○去「紅歡大賣場」徒手竊取證人丙 ○○所有之金門高樑1 瓶，伊等已經把酒拿在手裡，就當場 被發現，實際上只有偷得1 瓶，另外商家再另外拿出2 瓶跟
警察說也是伊等偷的等語（本院卷第69頁）、本院審判期日 則稱：伊當時拿1 瓶出去，就被捉了被害人說有2 瓶伊有拿 下來放在旁邊，但沒有拿出去，警察硬叫伊等不要囉唆，否 則要給伊等驗尿，伊等當場就已經承認竊盜等語（本院96年 1 月18日審理筆錄第6 頁），經交相比對二人分次供述，被 告丁○○當次訊問若為承認竊盜之供述，被告乙○○即供稱 被告丁○○亦共同行竊，反之亦然，被告乙○○上開各次之 供述乃分別附和被告丁○○前開各次所述至為顯然，且同有 前後不一致之情況，顯為迴護被告丁○○所為而難以遽採。 又證人即製作筆錄之員警簡信旭於本院審理中結證稱：被告 2 人之警詢筆錄係出於渠等之自由意志所述，被告丁○○於 製作筆錄時，並無毒癮發作之情形，而且當時亦未查到毒品 ，如何移送被告2 人違反毒品危害防制條例罪，當初查到時 ，被告2 人在一起，一個承認行竊，一個承認把風，當天是 店員打電話跟伊等報案，巡邏員警馬上過去等語（本院96年 4 月23日審判筆錄第5 、6 頁），被告2 人既係於行竊當場 為店家查獲，在人贓俱獲之情況下，當日製作筆錄之員警簡 信旭與被告2 人亦無怨隙，衡情殊無故意誣攀被告丁○○之 理，所言應屬可採，佐以被告丁○○、乙○○均承認其2 人 平日並未常在一起，自95年7 月至被告2 人為警查獲時止， 只有事實欄㈠、㈡、㈢所示之3 次時間2 人在一起等語（本 院96年5 月28日審判筆錄第16頁），及被告2 人確實有為事 實欄㈠、㈡所示至賣場行竊酒類之犯行各節以觀，堪認被告 2 人於95年7 月16日相邀前往「紅歡大賣場」顯係欲重施故 技行竊，由被告乙○○下手，被告丁○○在旁把風，並趁機 行竊無誤，被告丁○○上開所辯及被告乙○○供稱被告丁○ ○並不知情之語，顯分屬卸責及迴護之詞，均無可採信。 ⒊次按，被告2 人固辯稱當日遭店家毆打，乃承認竊取3 瓶金 門高樑，且證人簡信旭於製作警詢筆錄時，要求渠等承認竊 取3 瓶，否則要辦被告2 人施用毒品罪云云，然此為證人簡 信旭所否認，且證人即95年7 月16日至現場查緝被告之員警 陳建富於本院審理中結證稱：當日有人報案說「紅歡大賣場 」那邊有人偷東西，伊與副所長過去處理，現場發現2 人， 就帶回所內，伊到場時，被告2 人並無人身上有受傷等語（ 本院96年5 月28日審判筆錄第4 、6 頁），而證人陳建富與 被告並無怨隙，應無甘冒刑事偽證罪責而故為不實陳述之理 ，是其證言應屬可採，況其職司犯罪偵查，若被告2 人斯時 確有遭「紅歡大賣場」店家毆打之行為，衡情殆無不予舉發 之理，且被告2 人雖爭執當日竊取之酒類數量，然均並不否 認當日確自被告乙○○身上起獲1 瓶金門高樑，是被告2 人
之竊盜行為已臻明確，難認店家或員警有何必要以毆打或恐 嚇之方式再陷害被告2 人，況本件被告2 人遭查獲後，翌日 （17日）18時50分許即已解送台灣高雄地方法院檢察署，有 高雄市政府警察局小港分局解送人犯報告書1 份在卷可稽（ 偵A 卷第3 頁），於其人身安全已無顧慮之情況下，被告2 人於同署檢察官面前及本院聲羈庭之訊問中，均未曾提及上 情，甚均仍承認被告乙○○有竊取3 瓶金門高樑之行為（偵 A 卷第41、42頁、95年度聲羈字第720 號卷第4 頁），是被 告2 人上開所辯並無可採。而本案查獲經過，證人丙○○於 警詢中供稱：95年7 月16日20時許，被告2 人進入伊店內偽 稱要買東西，在伊店內逛逛，趁員工不注意時，由被告丁○ ○把風，被告乙○○趁機竊取店內販賣之金門高樑3 瓶，得 手後經過結帳櫃檯沒有結帳準備離去，伊發現渠等神情有異 且衣服內好似藏有東西，伊立即打電話報警並趁機拖延2 人 ，等到警方到達時，當場自被告乙○○身上上衣內查獲3 瓶 金門高樑酒等語（警A 卷第14頁），與其嗣因罹患肝癌無法 出庭應訊而於本院審理中所提出之書面證詞記載：95年7 月 16日晚上約8 時35分許，兩竊嫌進入店內，因從之前監視錄 影發現渠等疑似於同年月11日偷竊3 瓶黑牌威士忌及1 瓶金 門高樑，故引起店內人員注意監視，兩竊嫌一前一後走到酒 櫃區，因當時有下雨，客人不多，渠等趁第一台收銀結帳時 ，高的那個馬上進入酒櫃拿2 罐38度金門高樑大罐的轉身交 給另一個矮的，矮的拿到後，走到百貨落地區的服飾區藏入 身上，高的那個再次進入酒櫃拿一瓶58度高樑酒大罐，轉身 走垃圾區藏入褲腰上，馬上走出大門口，當場從他身上搜出 一罐高樑，這時矮的看到同夥被抓，馬上將身上的兩罐高樑 酒放在服飾區，佯裝客人在賣場閒逛等語，固略有出入，惟 被告乙○○在證人丙○○提出上開書面證詞前已於本院審理 中供稱：伊是拿一瓶出去，就被抓了，但是被害人說有2 瓶 伊有拿下來放在旁邊，但是沒有拿出去等語（本院96年1 月 18日審判筆錄第6 頁），核與證人丙○○書面證詞指述情節 大致相符，佐以證人丙○○係因懷疑被告2 人涉嫌7 月11日 之竊案乃全程監視被告2 人之行為，及被告2 人在此之前之 2 次竊盜行為每次均至少竊取2 瓶以上之酒類等情觀之，被 告2 人於95年7 月16日當日原應確實竊取3 瓶金門高樑，惟 因被告乙○○先遭查獲，被告丁○○乃迅將所竊之2 瓶金門 高樑留置現場之事實應堪認定，而就此2 瓶金門高樑之部分 雖因被告丁○○尚未攜出賣場而屬未遂，惟因被告乙○○已 將當次所竊得之1 瓶金門高樑攜出賣場之收銀櫃檯外，已屬 竊盜既遂，故就本次同一接續行為所為之竊盜犯行仍應以一
竊盜既遂論，是被告2 人所辯僅竊取1 瓶金門高樑之情縱然 屬實，仍無解於本次犯行乃成立竊盜既遂之認定。 ㈡核被告2 人就事實欄㈠、㈡、㈢所為，均係犯刑法第320 條 第1 項竊盜既遂犯行。被告2 人就事實欄㈠、㈡、㈢所示之 各次犯行，均係在密接之時間內，在同一地點，以接續之意 思，以數個舉動接續侵害同一財產法益持有人之財產，應均 各論以單純一罪。又被告2 人就上開各次犯行，均具有犯意 聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告2 人先後3 次竊盜犯 行犯意各別、行為各自獨立，應分論併罰。再被告乙○○前 因竊盜案件，經本院以91年度易字第3556號判處有期徒刑7 月確定；復因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第2041號 判處有期徒刑10月確定，上開2 案嗣經裁定定其應執行刑為 有期徒刑1 年4 月確定；再因施用毒品案件，經本院以92年 度訴字第1742號判處有期徒刑1 年確定，上開3 案經合併執 行，於94年7 月29日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管 束，於95年4 月4 日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為已執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考， 其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒 刑以上之各罪，為累犯，應分別依法加重其刑。本院爰審酌 被告2 人不思以己力謀取財物，卻以竊取他人物品之方式， 冀得不法之財物，造成他人財產法益之損害，並破壞社會治 安，而被告乙○○就事實欄㈠所為之犯行，係經本院傳訊證 人陳琡雅到庭具結為證後，自知無法抵賴乃承認犯行，尚難 認有真誠悔意，並被告丁○○否認事實欄㈢之犯行，被告乙 ○○並附和被告丁○○之說詞，說詞避重就輕，浪費司法資 源，2 人犯罪後態度均屬不佳，且二人均前科累累，有前開 刑案紀錄表在卷可參，素行均非佳，惟念及被告2 人竊取之 物品價值非鉅，行竊手法尚屬平和，並被告丁○○坦承事實 欄㈠、㈡犯行，被告乙○○則坦承事實欄㈢之部分犯行，及 渠等犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並分別合併定其應執行刑，以資儆懲。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第320 條第1 項、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款規定，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 11 日 刑事第十六庭審判長法 官 黃惠玲
法 官 蔣志宗
法 官 郭宜芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 6 月 11 日 書記官 陳素徵
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。