臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第4351號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 涂湘鈴
（現於臺灣高雄女子監獄附設戒治所戒治
丙○○
送達處所
共 同
選任辯護人 張清雄律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度
偵字第20510 號），本院判決如下：
主 文
丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年陸月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）沒收銷燬之，扣案之空包裝壹只、空夾鏈袋貳包、未扣案之行動電話貳支及販毒所得新臺幣壹萬貳仟元，均沒收之；未扣案之行動電話貳支如不能沒收時，追徵其價額；販毒所得新臺幣壹萬貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月；扣案之空夾鏈袋貳包、未扣案之行動電話貳支及販毒所得新臺幣壹萬元，均沒收之；未扣案之行動電話貳支如不能沒收時，追徵其價額；販毒所得新臺幣壹萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳捌公克）沒收銷燬之，扣案之空包裝壹只、空夾鏈袋貳包、未扣案之行動電話貳支及販毒所得共計新臺幣貳萬貳仟元，均沒收之；未扣案之行動電話貳支如不能沒收時，追徵其價額；販毒所得共計新臺幣貳萬貳仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○無罪。
事 實
一、丁○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他 命之概括犯意，以高雄市○○區○○街15號3 樓之2 住處及 高雄市○○路某水族館為販賣或交易毒品之地點，並以門號 0000000000號、0000000000號行動電話為聯絡販毒事宜之工 具，自民國93年年中某日起至同年10月6 日下午5 時15分許 止，連續以販賣第一級、第二級毒品之犯意，向綽號毛哥等 人販入數量不詳之海洛因及甲基安非他命，再以第一級毒品 海洛因每半錢新臺幣（下同）8 仟元，連續販賣予如附表一 所示之葉添丁（即「小豪」的爸爸）、田真及其他姓名年籍 不詳之人施用。另又以第二級毒品甲基安非他命每半錢2 仟 元等代價，連續販賣予如附表一所示之香兒、葉添丁及其他 不詳年籍姓名之人施用（犯罪時間、地點、購買毒品之人及
犯罪所得均詳如附表所示）。嗣於93年10月6 日下午17時15 分許，警持搜索票前往高雄市○○區○○街15號「翰林儷苑 」大樓前，當場自丁○○身上查獲所販賣尚未交付之第一級 毒品海洛因1 包（淨重0.28公克），旋又在上揭住處小孩房 間查獲供預備分裝毒品販賣之空夾鏈袋貳包，及與上開販賣 犯行無關之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗後毛重6.2 公 克）、刮杓3 支、海洛因殘渣袋1 個、安非他命殘渣袋2 個 、吸管2 支等物。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告辯稱其自白非出於任意性，係法院應先依職權調查事 項，刑事訴訟法第156條第3項定有明文。本案被告丁○○及 其辯護人張清雄律師辯稱：被告丁○○於警詢及偵訊筆錄之 自白，係受利誘及詐欺，非基於任意性，無證據能力云云。 經查：
㈠本院於96年4 月12日準備期日由受命法官先行勘驗被告丁○ ○之警詢光碟，經辯護人當庭指出被告丁○○受員警利誘或 詐欺之重要部分進行勘驗（見本院卷第278 頁），經勘驗結 果認係連續錄影（音），播放期間，員警即證人甲○○語氣 平順，並無任何脅迫或其他不正詢問之情形，又員警甲○○ 於製作警詢筆錄前之訪談及製作筆錄時，雖向被告丁○○稱 ：「我有和檢察官談過，看你們願不願意配合供出上游，等 一下可以當著律師的面，我可以翻法條給你看，證人保護法 。你瞭解嗎？」、「我是說，你向誰買，他的量多大，級數 到那裏，我現在不是說，他跟他拿來，是在賣，…單純你吸 食持有的話，你東西那裏來，不可能你無中生有，自己就有 這東西，對不對，．．．。」、「你（指辯護人張清雄律師 ）解釋給他們聽，這個證人保護法，他（指被告丁○○）願 意，他的利害關係在那裏，我現在不是逼他要去做，取決他 們（指被告丁○○及丙○○）自己決定。」、「我是看他們 猶豫不決啊，他們怕我在給他繞，在騙他們，由你們律師這 方面，法令拿出來，由法律解釋給他，看我有沒有在騙他們 。」、「這個我們不可能私相授受，因為我們辦案這麼久了 ，一定要有檢察官的…」、「（甲○○撥電話與洪檢察官〔 指洪期榮檢察官〕聯絡）．．．洪檢，俊明，是，就，丁○ ○這邊嘛，他們有請律師，我有跟律師談，他們的意思是說 喔，他願意配合的話，就是希望，如果我們這邊同意用證人
保護法的話，檢座這邊同意證人保護法喔，她願意把她自己 的犯行告知，並且追出她的上線。對對對，現在就是丁○○ 她要配合嘛，ㄟ對對對．．」、「（辯護人問：筆錄上就寫 同意適用證人保護法，可以嗎？）可以。」、「（甲○○指 出丁○○筆錄「妳是否願意以證人方式追查王坤鎮、綽號毛 哥等人販賣毒品情事？」給張清雄律師看。）正式程序要到 檢察官那邊，到檢察官那邊會正式製作，用證人保護法。」 等語（見本院卷第284 、285 、286 、291 、292 、296 頁 ），是由上開勘驗結果足見上開訪談及製作筆錄對話過程， 被告之辯護人始終在場，並得加以解釋及分析相關法律適用 及效果，尚難謂證人即員警甲○○有何使用利誘及詐欺之不 正方法。
㈡又證人保護法第14條及毒品危害防制條例第17條等此類立法 ，原本即允許司法警察或檢察官，於偵查詢問過程告以有此 利於被告之規定，可供被告自忖供陳相關之事實或據以主張 有利於己之相關權利，是員警甲○○告知被告如配合供出毒 品來源或上源，可適用證人保護法等相關規定，於法並無不 合；又就本案檢察官有無電話允諾被告適用證人保護法乙節 ，經本院函詢本件指揮偵辦之檢察官洪期榮，亦經其函覆本 院：曾於電話允諾承辦司法警察轉告被告丁○○，若配合警 方查獲上游販毒嫌疑人，得依證人保護法相關規定辦理，． ．。又偵查中曾告知被告丁○○若供出毒品來源，得依毒品 危害防制條例第17條減輕其刑，被告丁○○始於警訊及偵查 中坦承犯行，從未利用證人保護法換取被告丁○○自白，蓋 被告丁○○犯罪事證已臻明確，並無取得其自白之必要性等 語，此有臺灣高雄地方法院檢察署96年4 月19日雄檢惟桃93 偵20510 字第36976 號函附卷可稽（見本院卷第298 頁）； 復依本院勘驗警詢之內容觀之，未見員警與檢察官在通話過 程中，有向被告丁○○告以如未坦承販賣犯行，檢察官即欲 收押，如伊坦承販毒犯行，始可免遭聲請羈押之危險，以換 取被告丁○○之自白，是證人甲○○縱曾向被告及辯護人表 示要被告配合追出上線，其後亦曾陳稱：不會給你押啦等語 （見本院卷第291 、292 頁），此亦僅係證人甲○○希冀被 告配合，並繼續追查上線所為之勸導話語，自難認證人甲○ ○有何利誘或詐欺被告而取得非任意自白可言。況參以本案 既扣有海洛因等毒品，復有員警長期監聽之譯文足認被告有 販毒罪嫌，警員無須甘冒受刑事訴追之危險，而故為縱放人 犯或故為不將被告丁○○移送施用毒品犯行，以利誘被告自 白。繼以被告曾有施用毒品前科，對於施用毒品與販賣毒品 2 罪之間罪責與刑度之差異，應非全無所悉，復有辯護人在
場維護伊權利，是被告丁○○及辯護人以所為自白販賣毒品 係為交換不移送施用毒品，及免遭觀察、勒戒及羈押云云， 核與常理相悖，尚難置信。而證人甲○○警員訪談及訊問丁 ○○，均係依法所為，並無所謂實質之脅迫、利誘、詐欺之 情，更且上開警詢筆錄製作完成後，經移請檢察官複訊，被 告丁○○亦再次自白販毒之犯行，核與在警詢所陳大致相符 ，並再次陳稱願意提供線索，在以後出庭作證等情，且於警 詢及偵查自白後，亦與證人甲○○警員配合查緝毒品來源朱 志勝等人，而本院亦依上開自白及查獲毒品來源而依法減輕 其刑（詳如後述），是被告丁○○於本院審理時改稱伊於警 局及偵訊所為之自白非出於任意性，無證據能力，但與員警 配合乙節則係屬實云云，前後矛盾，尚難採信。 ㈢被告及辯護人雖另以被告丁○○於偵訊筆錄之自白，係延續 警局警員之利誘，所為不實之自白，故辯稱偵查中之自白亦 無證據能力云云。惟查，倘被告於警局係受利誘而為自白， 自可於偵查中向檢察官確認或提出抗辯，甚或否認有販賣毒 品之犯行，惟被告於複訊及第2 次偵訊時，均未曾提出此等 抗辯或否認販毒犯行，且自白之內容又與警詢之自白及卷附 通訊監察譯文大致相符；繼以第二次偵訊筆錄係在警詢後3 個月許始行製作，被告亦未曾表示先前所為自白係受利誘或 詐欺，可見本案偵辦過程並無被告或辯護人所稱延續警詢不 實自白之情。況本件偵訊過程中，未曾見檢察官告以如未自 白販毒，即向法院聲請羈押之情，均係由被告自行陳述販毒 之時間、地點、對象及代價，此有卷附偵訊筆錄可參；且檢 察官對被告有利、不利之情事，依法均應注意，亦無須以詐 欺、利誘或脅迫被告為不實自白以爭取檢警破案績效之必要 ，是被告及辯護人指被告於檢察官初訊時，因擔心遭檢察官 收押，故而延續警詢時所為不實之自白云云，自屬無稽，無 足採信。從而被告於警詢及偵查中之自白均具證據能力。二、又被告及辯護人對於證人葉添丁於警詢之陳述，知有刑事訴 訟法第159條第1項不得為證據之情形，於本院審理時，均未 聲明異議，依法自應視為被告同意上開證人於警詢中所為之 陳述得作為證據，本院審酌前開證人於警詢中所為陳述，距 離本案查獲時間甚近，作成時之情況亦屬正常，並與本案相 關之待證事實具有關連性，是認前開證人於警詢中所為之陳 述為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認具 證據能力。
三、又按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有 期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有 相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方
法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中 由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第2款 、第2 項定有明文。本案警方以被告丁○○因涉犯違反毒品 危害防制條例案件罪嫌，危害社會秩序情節重大，難以其他 方法蒐集或調查證據，經員警向臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官聲請核發通訊監察書，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察 官核發卷附通訊監察書辦理，此有卷附通訊監察書及監聽譯 文附卷可稽，而警方於監聽被告丁○○涉犯之違反毒品危害 防制條例案件犯行時，被告及辯護人對於卷附監察譯文，除 括號為現譯人員註記外，對於非括號部分之所有監察譯文內 容，均同意有證據能力，且被告丁○○於本院審理時，對於 監聽譯文內容，亦不否認係伊與他人通話之情，是卷附之監 聽譯文自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固矢口否認上開販賣毒品犯行，辯稱：伊未 販賣毒品，當初在警詢承認有販毒，是因甲○○警員叫伊配 合他，他說如果這樣講的話，就可以讓伊交保；至於在偵查 時會承認，是因檢察官有跟伊講到證人保護法的部分，而證 人保護法可以給伊免刑，故先前自白係遭到詐欺云云。二、經查：
㈠被告丁○○對於上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命予附表所示之葉添丁（即小豪的爸爸）或姓名年 籍不詳之人等情，業據被告丁○○於警詢及偵查中坦承不諱 （見偵卷第3 、4 、164 頁），又被告丁○○以行動電話00 00000000號、0000000000號連續與事實欄所載之人，聯絡毒 品販賣事宜，並將毒品販賣予該等人士，並有臺灣嘉義法院 檢察署93年6 月16日93年嘉檢威和聲監續字第149 號通訊監 察書、93年7 月14日93年嘉檢威和聲監續字第284 號通訊監 察書、93年8 月9 日93年嘉檢威和聲監續字第315 號通訊監 察書、93年9 月3 日93年嘉檢威和聲監續字第351 號通訊監 察書、93年9 月29日93年嘉檢威和聲監續字第404 號通訊監 察書各1 份及行動電話門號0000000000號93年6 月19日至7 月22日、8 月5 日至8 月24日、8 月26日至9 月30日之通訊 監聽譯文及行動電話門號0000000000號93年7 月18日至7月 20日、8 月2 日至8 月20日、8 月26日至9 月24日之通訊監 聽譯文各1 份附卷可稽，此外復有卷附搜索扣押筆錄1 份、 扣押物品目錄表1 紙及白色粉末1 包、空夾鏈袋2 包扣卷可 佐；而該白色粉末1 包，經送請法務部調查局鑑驗，鑑驗結 果，係海洛因成分，淨重淨重0.28公克，亦有該局94年10月
27日調科壹字第220021252 號鑑驗通知書1 紙足參（見偵卷 第213 頁），足認被告自白有販賣第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之事實，應與事實相符，被告上開販賣 毒品之犯行，已堪認定。
㈡被告丁○○於本院審理時雖翻異前供，另以上揭情詞置辯， 惟如前述，本院由受命法官勘驗警詢錄音帶過程中，員警並 無告以被告丁○○如未坦承販賣犯行，檢察官即欲聲請羈押 ，如伊坦承販毒犯行，始可免遭聲請羈押之危險，以交保換 取被告丁○○之自白之情，且被告之辯護人始終在場，並得 適時加以解釋及分析證人保護法及毒品危害防制條例等相關 法律規定及法律效果，尚難謂證人即員警甲○○有使用何利 誘及詐欺之不正方法，使被告於警詢之自白非出於任意性或 故為不實之供述。又本件偵訊過程中，檢察官亦未以丁○○ 如未自白販毒，即向法院聲請羈押，且均係由被告丁○○自 行向檢察官陳述販毒之時間、地點、對象及代價，此有卷附 偵訊筆錄可參，而被告所陳之販毒時間、地點、對象及代價 ，核與卷附監察譯文亦相符合，足認自白內容應非子虛。又 本案指揮承辦之檢察官前亦函覆：曾於電話允諾承辦司法警 察轉告被告丁○○，若配合警方查獲上游販毒嫌疑人，得依 證人保護法相關規定辦理。偵查中曾告知被告丁○○若供出 毒品來源，得依毒品危害防制條例第17條減輕其刑，被告丁 ○○始於警訊及偵查中坦承犯行，從未利用證人保護法換取 被告丁○○自白，此有上開卷附臺灣高雄地方法院檢察署96 年4 月19日雄檢惟桃93偵20510 字第36976 號函附卷可稽， 已如前述，是被告辯稱先前自白係受詐欺云云，自無足採。 ㈢又由被告丁○○於警詢時供稱：我販賣安非他命和海洛因2 種毒品，安非他命是以每半錢2 千元販賣予他人，海洛因是 以每小包含袋零點5 公克，以1 千元販賣他人，販賣給葉添 丁（即小豪的父親）、小胖等人，為警在高雄市○○區○○ 街15號3 樓之2 住所樓下所查獲之海洛因1 小包係葉添丁打 電話給我向我要購買之毒品，我和他約在住處附近旁一家超 商外面交易，毒品交易中，硬的、甜的、男的、啤酒均是指 安非他命，軟的、鹹的、女的、高梁酒是指海洛因，半半是 指半錢的一半，半是指半錢重，一張是指新台幣1 千元等語 （見偵卷第2 至頁）；復於偵查中供稱：海洛因是從今年（ 即93年）中旬開始販賣，對象是綽號小胖、小豪的爸爸，有 些我不知他姓名、外號，都是買主打我手機0000000000號向 我購買，講清楚購買數量及金額後，都約在明誠路某水族館 前交易，他們大部分都買半錢8 千元，一直販賣到被查獲為 止，安非他命販賣的時間跟方法也是一樣，對象多了外號帶
小孩的及計程車司機，但不知他姓名及外號，大部分都買半 錢2 千元等語（見偵卷第163 、164 頁），核與卷附通聯譯 文中，確有葉添丁即小豪的父親及其他姓名不詳之男女等人 以行動電話與被告所持用之門號0000000000及0000000000號 行動電話聯繫，聯繫之內容確以上開術語交談，並與被告丁 ○○偵查中供稱買主在電話中就毒品交易數量、金額等已講 明，並係在高雄市○○路某水族館交易等情均相符；而證人 葉添丁亦證稱於丁○○查獲當日有以門號0000000000號行動 電話（監察譯文係代號小豪的爸爸）與被告丁○○之門號00 00000000號之行動電話聯絡，並相約在住處附近見面（見偵 卷第18頁），此與被告於警詢及偵查中自白有販賣毒品予葉 添丁（即小豪的爸爸），並於查獲當日欲交付扣案之海洛因 之情，及卷附之通聯譯文中有多次丁○○與葉添丁聯繫毒品 交易事宜均相符合（偵卷第3 頁、第143 頁、聲搜卷第21頁 、第47頁、第86頁至第89頁），足認被告丁○○於警詢及偵 查中所陳販賣毒品之犯行應與事實相符，伊於本院審理時供 稱於警詢所稱販毒情節、對象均係虛構云云，核無足採。 ㈣另依被告丁○○於警詢供稱：上開毒品交易術語硬的、甜的 、男的、啤酒均是指安非他命，軟的、鹹的、女的、高梁酒 是指海洛因，半半是指半錢的一半，半是指半錢重，一張是 指新台幣1 千元等語（見偵卷第2 至4 頁），核與伊於本院 審理時供稱：當時使用0000000000及0000000000門號兩支手 機，上開兩支手機的通訊監察譯文提到「半半」指海洛因， 「半」指安非他命半錢，「硬的」指安非他命、「軟的」指 海洛因、「甜的」指安非他命、「鹹的」指海洛因等語（見 本院卷第342 至344 頁）大致相符，足見被告丁○○與他人 從事毒品交易，應係使用上開毒品術語至明。而由卷附通訊 譯文中，附表一編號八之田真曾與被告丁○○聯繫，並要過 去丁○○處拿兩千元「鹹的」，被告丁○○並在電話中表示 不要講得那麼清楚等語（見聲搜卷101 頁），以及被告丁○ ○於審理中並不否認確有與通訊監察譯文之「田真」通話之 事實，及「田真」係伊友人（見本院卷第344 、345 頁）等 情，據此觀之，顯見田真確有與被告丁○○聯繫，並欲向伊 買受海洛因之情，已堪認定；被告丁○○雖辯稱此通聯譯文 係指伊與「田真」合買毒品云云，除與通聯譯文內容不符， 且被告自警詢迄至本院審理前，均未曾供稱伊有與他人合買 毒品之情，是被告丁○○於審理時辯稱此係伊與田真合買毒 品乙節，應係臨訟卸責之詞，礙難採信。此外復有附表一所 示其餘之不詳姓名之男女連續向被告丁○○購買第一級、第 二級毒品，並以上開術語交易，核與丁○○於偵查中所供稱
伊販賣第一級、第二級毒品予不知真實姓名之人，並於電話 中談妥交易之數量等情相符，足認被告丁○○販賣第一級、 第二級毒品之事實多次，至堪明確。
㈤又依常理言之，一般人均知販賣毒品係屬重罪，常人豈有在 未涉犯此等販毒重罪犯行，自行羅織已涉犯此等罪刑，再企 求以適用證人保護法或毒品危害防制條例之相關規定減輕或 免除所未涉犯之罪刑。是被告丁○○上開所辯，亦顯與常理 相悖，且與卷附之卷證及被告丁○○先前之自白相左，要難 採信。
㈥至證人丙○○雖證稱其妻被告丁○○並未販毒云云，惟由證 人丙○○證述其與丁○○每日相處約12小時等語（見本院卷 第319 頁）觀之，其與丁○○既非時刻不分離，是否確可證 明被告丁○○於同居一處時並無為上開販毒犯行，已非無疑 ；況證人丙○○證述被告丁○○確與有與多人通電話聯絡之 情（見本院卷第322 頁），核與卷附監察譯文中，丁○○與 他人密切通話聯繫毒品交易之情相符，從而證人丙○○證稱 丁○○未為販毒犯行，僅有施用毒品犯行，應係基於夫妻情 誼所為之證述，然此既與丁○○於警詢及偵查中之供述不符 ，且較不具客觀中立，而有偏頗被告之虞，自難作為被告丁 ○○有利之認定。
㈦另販賣毒品海洛因係屬重罪，被告丁○○苟未獲利，殊無任 意將海洛因、甲基安非他命毒品無償、原價讓與他人之可能 。況被告丁○○於偵查中亦供稱：販賣毒品是我的經濟來源 之一等語（見偵卷第164 頁），足認被告應有藉販賣毒品海 洛因及甲基安非他命而獲利之事實，彰彰明甚。是被告丁○ ○販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以圖利 ，亦堪認定。
㈧綜上所述，被告丁○○既經查獲海洛因1 包，且有預備供販 毒所用之分裝夾鏈袋2 包，復有卷附監察譯文可資佐證被告 自白販毒犯行屬實，足見被告丁○○事後否認販毒，無非畏 罪之詞，不足採信，被告犯罪事證已臻明確，犯行堪以認定 。
三、論罪、科刑：
㈠被告丁○○於行為後，如附表所示之相關法律均業經變更， 並俱於95年7 月1 日施行，玆經整體比較結果，裁判時法並 未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項規定，自應適用各該 行為時法，亦即修正前法至明。
㈡按刑事法律所稱之「販賣」，並不以販入後復行售出為必要 ，只要係以販賣牟利之意思而販入，即屬販賣既遂。次按海 洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1
款、第2 款規定之第一級毒品、第二級毒品。核被告所為， 係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪、 同條第2 項販賣第二級毒品罪。被告主觀上既以營利售賣之 意圖販入扣案第一級海洛因，雖未為交付予葉添丁即遭警查 獲，仍應論以販賣第一級毒品罪既遂罪責。
㈢又被告丁○○持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為販 賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被 告丁○○多次販賣第一級及第二級毒品之犯行，均時間緊接 ，犯罪構成要件相同，顯係出於概括犯意為之，為連續犯， 應分別論以連續販賣第一級毒品罪及連續販賣第二級毒品罪 ，並均加重其刑（上開加重，僅就法定刑有期徒刑及罰金部 分加重，至死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑）。 ㈣被告所犯上開2 罪間，罪名有異，構成要件互殊，應分論併 罰。公訴人雖未就被告等販賣海洛因毒品予附表一編號一之 葉添丁、編號八之田真，及販賣甲基安非他命予附表一編號 七香兒起訴，惟此部分與已起訴之被告販賣第一級毒品海洛 因行為及被告販賣第二級甲基安非他命之行為，分別具有連 續犯裁判上一罪關係，此等部分應為起訴效力所及，本院自 得併予審究，附此說明。
㈤又因被告丁○○犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪後， 供出第一級毒品海洛因來源即案外人朱志勝因而破獲相關毒 品網絡之來源，業據證人甲○○證述綦詳（見本院卷第259 頁），並有臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第1673號判 決1 份附卷可參（見本院卷第247 頁），爰依毒品危害防制 條例第17條之規定，減輕其刑。並就連續販賣第一級毒品之 犯行先加後減之。
㈥至檢察官雖函知有同意被告適用證人保護法之規定（見本院 卷第298 頁），惟因證人保護法第14條第1 項之規定係以「 因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者」為其構成要件之 一，始得依法減輕或免除其刑，而本件被告與其所供述之毒 品來源者間並無共犯之關係，自無上開證人保護法第14條第 1 項之適用，而得據以減輕或免除其刑，附此敘明。 ㈦爰審酌被告丁○○為謀一己私利，販賣他人毒品，嚴重危害 殘害國民健康，實屬不該，本院參酌被告販賣毒品之次數， 被告平日素行、犯罪手段、先前固曾配合員警查獲毒品之上 源，然犯後態度不佳，飾詞否認等一切情狀，量處如主文所 示之刑，並定其應執行之刑，以茲儆懲。
㈧沒收：
⒈扣案之白粉1 包，係第一級毒品海洛因1 包，此有上開法務 部調查局94年10月27日調科壹字第220021252 號鑑驗通知書
1 紙可參，又除該毒品之空包裝外，應依毒品危害防制條例 第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；而扣案之毒品空包裝1 只，及未扣案之被告丁○○所使用之手機2 支（不含000000 0000及0000000000號門號之SIM 卡，因此2 門號均非登記為 被告所有，見偵卷第212 頁，爰不宣告沒收），係被告丁○ ○所有並供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收。又未扣案之手機2 支（均不 含SIM卡），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒉另被告丁○○所為販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命予附表一所示之人，販賣所得分別為1 萬2 千元及 1 萬元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 ⒊至扣案尚未使用之空夾鍊袋2 包，經被告丁○○自承為其所 有，衡情該夾鍊袋，應係被告丁○○預備供分裝毒品後販售 所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款予以宣告沒收。 ⒋至扣案晶體3 包，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗， 固為第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重0.62公克），此有 該醫院0000-000號檢驗報告1 紙足稽。惟該扣案之甲基安非 他命3 包、刮杓3 支、海洛因殘渣袋1 個、安非他命殘渣袋 2 個、吸管2 支等物，被告丁○○既供稱伊有施用第一、二 級毒品，並於查獲當日有施用第二級毒品甲基安非他命之情 （見偵卷第4 、164 頁、本院卷第346 頁），而本案並無證 據證明上開扣案物品為被告丁○○供本件犯罪所用或預備之 用之物，且無證據足資認定該等扣案物品與被告前揭販賣毒 品犯行有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告丙○○與被告丁○○為夫妻關係，2 人共 同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之 概括犯意聯絡，以其等同居共營生活之高雄市○○區○○街 15號3 樓之2 住處為販賣毒品之地點，並以0000000000號行 動電話為聯絡販毒事宜之工具，自93年年中某日起至同年10 月6 日下午5 時15分許止，以第一級毒品海洛因每半錢8 千 元、第二級毒品甲基安非他命每半錢2 千元等代價，連續販 賣予綽號「小胖」、「小豪」的爸爸、「帶小孩的」、「計 程車司機」及其他不詳年籍姓名之人施用。嗣於93年10月6 日下午17時15分許，警持搜索票前往高雄市○○區○○街15 號「翰林儷苑」大樓前，當場扣得上開扣案之第一級毒品海 洛因1 包（淨重0.28公克、空包裝重0.42公克），旋又在上 揭住處小孩房間查獲第二級毒品甲基安非他命3 包（合計驗 後毛重6.2 公克）、夾鏈袋2 包、刮杓3 支等物，因認被告
丙○○亦涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之連 續販賣第一級、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據，最高法院30年上字第816 號著有判例。所謂「積極證據 足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986 號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀 上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確 曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時 ，即無從為有罪之確信。
三、本案檢察官認被告丙○○涉有上開罪嫌，無非係以：共同被 告丁○○之供述、被告丙○○與丁○○自承在本件查獲地點 之高雄市○○區○○街15號3 樓之2 住處同居共營生活、扣 案之毒品海洛因1 包、甲基安非他命3 包、法務部調查局調 科壹字第220021252 號鑑定通知書1 紙、高雄醫學大學附設 中和紀念醫院0000-000號檢驗報告1 紙、搜索扣押筆錄及扣 押物品清單各1 份及臺灣嘉義地方法院檢察署93年嘉檢威和 聲監續字第000284、000315、000351號通訊監察書及所附通 訊監察譯文各1 份等為其論據。惟訊之被告丙○○固坦承與 被告丁○○同居一處，並知悉被告丁○○有施用毒品之事實 ，惟堅詞否認有何犯行，並辯稱：其並未販賣毒品等語。經 查：
㈠扣案毒品及法務部調查局之鑑定通知書及高雄醫學大學附設 中和紀念醫院之檢驗報告，固能證明扣案之白色粉末1 包為 海洛因，扣案晶體為甲基安非他命，惟無法由扣案物品即證 明被告丙○○有與被告丁○○共同販毒之犯意聯絡或行為分 擔至明。
㈡又證人丁○○未曾於警詢、偵查及本院審理時提及伊與被告 丙○○共同販毒之情，雖丁○○於偵查中陳稱：丙○○知道 伊在販賣毒品，但是伊不理他等語（見偵卷第164 頁），惟 丁○○此部分之陳述未經具結，對被告丙○○而言，已不具 證據能力，又縱使被告丙○○與丁○○同財共居之事實，亦 難認丙○○必然知悉丁○○販毒之情，並與之共同販毒之行 為，公訴人以被告丁○○之自白認定被告丙○○知悉丁○○ 販毒，且2 人自承有同居共營生活，即認定被告丙○○有上 開犯行，究嫌速斷。
㈢另由卷附通訊監察譯文觀之，監聽內容多係被告丁○○持用
上開手機門號與他人通話之內容，且對談之內容均係案外人 與被告丁○○聯繫，並非與被告丙○○聯繫或交涉，其對談 內容亦無言及有何買主欲另向丙○○買受毒品之情，自難以 卷附通訊監察譯文作為被告丙○○涉犯上開販毒罪嫌之依據 至明。
㈣另本案被告丙○○為警查獲前，並無施用毒品前科，是本案 固扣得被告丁○○所有之上開海洛因1 包、甲基安非他命3 包、刮杓及夾鏈袋等物，惟此僅能認定被告丁○○當時持有 扣案之毒品及器具之情，亦不得憑以推論被告丙○○有檢察 官所指之販賣海洛因犯行。
㈤綜前所述，公訴人所述犯罪事實及所憑證據尚難證明被告丙 ○○與被告丁○○彼此間果有販賣第一級、第二級毒品之犯 意聯絡，而涉有共同販毒之犯行。職是，被告丙○○所辯尚 堪採信，而本件既無法達到確信其為真實之程度，當不得遽 為被告丙○○不利於之認定。此外，復查無其他積極證據足 供證明被告丙○○確有公訴人所指之共同販毒犯行，足以使 法院獲致有罪判決之確切心證，揆諸前揭判例意旨及說明， 即應為被告丙○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第38 條第1 項第2 款，修正前刑法第56條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 刑事第十庭 審判長 法 官 陳玉聰
法 官 鄭凱文
法 官 楊淑珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 96 年 6 月 21 日 書記官 陳憶萱
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一
┌──┬───────┬──────┬────────┬─────┬────┐
│編號│犯罪時間 │犯罪地點 │犯罪方式 │犯罪所得 │所犯法條│
├──┼───────┼──────┼────────┼─────┼────┤
│一 │1.93年9月30日 │明誠水族館 │小豪的父親葉添丁│除扣案之毒│毒品危害│
│ │（偵卷第143 頁│或於不詳地點│以0000000000號或│品價格為2 │防制條例│
│ │ 、聲搜卷第21│ │0000000000號行動│千元，但尚│第4 條第│
│ │ 頁） │ │電話與被告丁○○│未收取，無│1 項、第│
│ │ │ │使用0000000000號│犯罪所得，│2 項 │
│ │2.93年8 月23日│ │或0000000000號行│其餘之毒品│ │
│ │（聲搜卷第47頁│ │動電話聯絡，向被│重量及價格│ │
│ │ ） │ │告丁○○購買重量│均不詳，無│ │
│ │ │ │不詳之甲基安非他│從認定所得│ │
│ │3.93年6 月20日│ │命（1 瓶維士比、│ │ │
│ │（聲搜卷第86至│ │2 瓶啤酒）2 次及│ │ │