臺灣高等法院高雄分院民事判決 96年度上字第23號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王世宗律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 李嘯風律師
上列當事人間因第三人異議之訴事件，上訴人對於民國95年12月
6 日臺灣高雄地方法院95年度訴字第75號第一審判決提起上訴，
本院於96年5 月30日辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人原為龍星昇第三資產管理股份有限 公司（下稱龍星昇公司），於本院審理中，該公司將本件債 權及抵押權讓與於乙○○，乙○○得該公司同意，聲請求代 龍星昇公司承當本件訴訟，並為上訴人所同意，合先敘明。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段4 小段700 地號 土地（原為同小段700 、701 、702 地號土地，於民國87年 9 月17日合併為同小段700 地號土地，下稱系爭土地）原為 上訴人所有，因上訴人先後與訴外人松廈建設股份有限公司 （下稱松廈公司）及富第建設股份有限公司（下稱富第公司 ）簽訂合建契約，嗣該等公司均無意興建，上訴人遂於87年 間與訴外人瑞國興業股份有限公司（下稱瑞國公司）簽訂合 建契約，雙方約定由上訴人將系爭土地應有部分6225/10000 移轉登記予瑞國公司指定之訴外人黃瑞雲，由瑞國公司以該 應有部分為擔保，向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化 銀行）貸款興建地上14層、地下3 層之暫編同小段1863建號 建物（下稱系爭建物），並約定由上訴人原始取得1 至5 層 之所有權。嗣因瑞國公司無力清償貸款，且彰化銀行將其債 權讓與被上訴人，被上訴人向原審法院聲請查封拍賣系爭建 物，現由該院94年度執字第11923 號強制執行事件（下稱系 爭執行事件）受理在案，尚未執行完畢。因上訴人為系爭建 物1 層（含騎樓面積共計445 平方公尺）之所有權人，詎被 上訴人竟一併查封拍賣該層建物，顯有違誤，上訴人自有權 請求排除此部分之強制執行等語。爰依強制執行法第15條前 段之規定，求為判決：系爭執行事件就系爭建物1 層所為之 強制執行程序，應予撤銷。原審為上訴人敗訴之判決，上訴 人不服，提起上訴。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執 行事件就系爭建物1 層所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被上訴人則以：否認上訴人與瑞國公司間有合建契約存在， 且系爭建物乃未保存登記建物，應以實際出資興建人為所有 權人，則瑞國公司向彰化銀行貸款興建系爭建物並申請使用 執照，自屬原始所有權人。況且，系爭建物迄未完成區分所 有程序，尚非區分所有建物，查封時亦僅編列1 個建號，亦 即僅有單一所有權，上訴人自無從單獨取得系爭建物1 層之 所有權而訴請撤銷該部分之強制執行程序。又縱認上訴人有 系爭建物1 層之所有權，惟依民法第877 條之規定，被上訴 人仍得聲請併付拍賣，故上訴人無權請求撤銷系爭執行事件 就系爭建物1 層所為之強制執行程序等語置辯。於本院聲明 ：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事項：
㈠系爭建物原始建築執照所記載之起造人為松廈公司，第2 次 變更設計之起造人為瑞國公司，上訴人迄第5 次變更設計即 88 年3月31日始登記為起造人之一。
㈡上訴人於82年間與松廈公司簽訂合建契約，曾出具系爭土地 使用同意書及所有權狀影本供松廈公司申請建築執照。 ㈢上訴人於84年5 月14日與富第公司簽訂合建契約，其條件與 松廈公司相同。
㈣高雄市○○區○○段4 小段700 、701 、702 地號土地於87 年9 月17日經合併登記為系爭土地，上訴人與黃瑞雲就系爭 土地之應有部分分別為3775/10000及6225/10000。瑞國公司 並以黃瑞雲之應有部分為擔保，向彰化銀行辦理貸款，嗣彰 化銀行將其對瑞國公司之債權讓與被上訴人，被上訴人已辦 理登記為系爭土地之抵押權人。
㈤系爭建物係由瑞國公司出資購買建材，委託曾啟川建築師事 務所及信普營造工程有限公司設計建造，於88年3 月1 日申 請使用執照。
㈥上訴人提出其與瑞國公司間之合建契約書未經雙方簽名蓋印 。
㈦被上訴人於94年間以瑞國公司為債務人，持本院88年度執字 第35178 號債權憑證、88年度促字第20151 號支付命令及92 年度拍字第3544號拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院查 封拍賣系爭建物，由系爭執行事件受理在案，於94年8 月4 日辦畢查封登記，迄未執行完畢。
四、本件爭點為：㈠上訴人與瑞國公司間有無合建契約？上訴人 是否原始取得系爭建物1 層之所有權？㈡系爭建物1 層是否 具有獨立之所有權？㈢如上訴人原始取得系爭建物1 層之所 有權，被上訴人得否聲請併付拍賣？
五、就爭點㈠本院判斷如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，故主張法律關係存在之 當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉 證責任。次按土地所有人提供土地，由建築商出資合作建屋 ，雙方按土地價款、房屋建築費比例，以分配房屋之約定， 其契約之性質如何，應依其契約之內容並探求當事人之意思 而決定之，非可一概而論。如契約當事人於訂約時言明，須 俟房屋建竣後，始將應分歸地主之房屋與分歸建築商之基地 互易所有權者，固屬互易契約；如契約約定建築商向地主承 攬完成一定工作，而將地主應給與之報酬，充作建築商買受 分歸建築商之房屋部分基地之價款，則屬買賣與承攬之混合 契約；至若契約言明各就分得房屋以自己名義領取建造執照 ，就地主分得部分而言，認該房屋之原始所有人為地主，地 主與建築商就此部分之關係則為承攬契約。本件上訴人主張 其與瑞國公司間有合建契約，並約定由上訴人原始取得系爭 建物1 至5 層之所有權，惟為被上訴人所否認，揆諸前揭說 明，上訴人自應就此一有利於己之事實負舉證責任。 ㈡經查，系爭建物原始建築執照所記載之起造人固為松廈公司 ，惟已於86年1 月6 日變更起造人名義為瑞國公司，並由瑞 國公司具名向彰化銀行辦理貸款，出資購買建材，委託曾啟 川建築師事務所及信普營造工程有限公司負責設計、建造， 迄88年2 月間已完成地上10層建物，而於同年3 月1 日申請 使用執照等情，為上訴人所不爭執（見原審卷第113 、293 頁），復有高雄市政府工務局建照申請名義變更起造人附表 存根、工程概要、工程進度表、建物造價融資撥款紀錄、工 程進度證明書及使用執照申請書各1 份在卷可稽（見原審卷 第40至43、59、61至64頁），足徵系爭建物係瑞國公司向彰 化銀行貸款購買建材並委託曾啟川建築師事務所及信普營造 工程有限公司設計、建造而來。至上訴人於本院審理中改稱 ：係上訴人委託瑞國公司向銀行辦理貸款，因瑞國公司未能 如期完成委託義務，乃於88年1 月間向高雄市政府工務局建 築管理處立下同意書，同意由上訴人等繼續興建系爭建物， 兩造即終止委託關係，由上訴人收回興建，同時系爭建物之 相關稅捐約300 萬元，亦由上訴人支付等語，並提出同意書 、土地使用權同意書、土地謄本、稅捐繳款書等為證（本院 卷第28至59頁），然該部分陳述已與其於原審所自認之前揭 事實及前開書證有違，且該同意書之內容為瑞國公司同意由 上訴人等繼續興建並辦理變更起造人；土地使用權同意書係 系爭土地所有權人黃瑞雲及上訴人等同意上訴人等在系爭土 地上興建系爭建物之同意書；稅捐繳款單皆為上訴人等名義
88年以後之契稅、地價稅等，亦皆不能證明其所述屬實。上 訴人該部分主張，自無足採。
㈢上訴人固主張其與瑞國公司間有合建契約，雙方約定由上訴 人將系爭土地應有部分6225/10000移轉登記與瑞國公司指定 之訴外人黃瑞雲，作為興建系爭建物1 至5 層之資金，由上 訴人原始取得系爭建物1 至5 層之所有權，且上訴人於系爭 建物第5 次變更設計時登記為起造人之一，復繳納系爭建物 變更起造人之契稅，足認上訴人有系爭建物1 層之所有權等 語，並以證人嚴聖德、謝盈俐於原審法院94年度訴字第2338 號第三人異議之訴案件（下稱另案）之證詞、合建契約書、 高雄市政府工務局高市工建築字第D13011號建造執照、高 雄市政府工務局建照第5 次變更設計、起造人附表、高雄市 稅捐稽徵處契稅稅款及財務罰鍰繳款書影本各1 份為證（見 原審卷第70至72、6 至16、269 頁）。惟查： 1.上訴人提出其與瑞國公司間之合建契約書影本上並無雙方之 簽名或蓋章，已難遽認雙方有簽訂該契約之合意，參以該契 約書第18條約定：「本合約書正本一式二份，雙方各執乙份 為憑，自簽訂之日生效」等語，足徵雙方特別約定該契約自 簽訂之日起始生效力，則該契約書既未經雙方簽章，自未生 效。況且該契約書上有關上訴人分得系爭建物1 至5 層所有 權之約定，係以附記之方式記載於契約當事人欄之後，則該 部分之註記有無經過雙方同意，或係由其中一方自行書寫其 上，亦乏任何證據可資佐證。是以，上訴人執此主張其與瑞 國公司間約定由上訴人原始取得系爭建物1 至5 層所有權之 合建契約存在等情，自難遽採。
2.證人嚴聖德於另案審理中證稱：係上訴人委託其介紹瑞國公 司在系爭土地上興建建物，由上訴人提供土地，於興建完成 後分得1 至5 層，簽約時係由上訴人、瑞國公司負責人黃承 志及訴外人李正信在辦公室內洽談，其在辦公室外等候，據 悉當日係前往簽約，故應有簽訂契約等語。據此足認證人嚴 聖德並未在辦公室內親歷見聞上訴人與瑞國公司洽談合建事 宜之經過，自無從證明雙方有成立合建契約之合意，遑論系 爭建物1 至5 層之所有權究係由上訴人原始取得，或須俟系 爭建物建築完成後，始由瑞國公司移轉登記與上訴人。況且 系爭土地面積達514 平方公尺，系爭建物地上14層、地下3 層、總面積達7303.63 平方公尺，則依其建築規模以觀，上 訴人與瑞國公司理應簽訂書面契約以明確規範雙方之權利義 務關係，乃其等竟於洽談合建事宜後，未在已繕打完成之合 建契約書上簽章，復於第3 、6 、8 條空白處未填載任何文 字，益徵雙方尚無意簽訂如該合建內容之契約書，即難認雙
方有成立該紙書面合建契約全部條款之合意存在。至證人即 代書謝盈俐證稱：其僅負責辦理土地移轉登記及合併，不知 系爭土地興建建物之情形等語，自不足以證明上訴人與瑞國 公司間有該合建契約書所載內容之合建契約存在。 3.上訴人確已將系爭土地之應有部分6225/10000移轉登記與黃 瑞雲，並由瑞國公司以該應有部分為擔保，向彰化銀行辦理 貸款興建系爭建物一節，為被上訴人所不爭執（見原審卷第 293 頁），固堪認定。又上訴人自承其係與黃瑞雲簽訂買賣 契約而為上開移轉登記等語（見原審卷第95頁），縱認上訴 人主張黃瑞雲係瑞國公司所指名登記之人乙節為實，上訴人 固因該買賣契約而對瑞國公司有買賣價金請求權，但該部分 係作為上訴人之出資而由上訴人原始取得系爭建物1 至5 層 建物之所有權或瑞國公司於完成系爭建物之建築後，負有移 轉系爭建物1 至5 層建物之所有權於上訴人之義務，尚屬不 明。參以上訴人與黃瑞雲間係於87年6 月1 日簽訂土地買賣 所有權移轉契約，有上訴人所提出之該契約書足憑（原審卷 第109 頁），而上訴人遲至88年3 月1 日始經瑞國公司同意 辦理變更登記為起造人，自難推論瑞國公司自始即有由上訴 人原始取得系爭建物1 至5 層所有權之合意。況上訴人未證 明係依瑞國公司之指示而將系爭土地應有部分移轉登記至黃 瑞雲名下，即不足以證明前揭移轉登記行為與合建契約有關 。是以，上訴人主張其係以系爭土地之應有部分作為出資， 且其與瑞國公司均有依前揭合建契約書之內容履行，據此推 認雙方有由上訴人原始取得系爭建物1 至5 層所有權之合意 等語，自難遽採。
4.又新建之房屋倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的， 即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產，應由出資起 造人原始取得其所有權，如僅變更起造人之名義，自不能因 行政上有此權宜措施，遽認變更後之起造人為原始所有人， 亦即建築執照僅為行政機關管理都市建築之方法，不足為認 定起造人原始取得建物所有權之依據。是以，上訴人固於系 爭建物第5 次變更設計即88年3 月31日登記為起造人之一， 惟系爭建物係由瑞國公司於86年1 月6 日變更起造人名義後 出資興建，迄88年2 月間已完成地上10層建物，業如前述， 足徵系爭建物早已達足避風雨可供經濟上使用之目的，而具 有獨立之所有權，而瑞國公司因無力繼續興建系爭建物，始 出具同意書由上訴人等繼續興建及辦理起造人變更登記，上 訴人因此於88年3 月31日始變更登記為系爭建物之起造人之 一，足認瑞國公司並無使上訴人原始取得系爭建物1 至5 層 之所有權之意甚明。
5.至上訴人固曾繳納系爭建物變更起造人名義之契稅（見原審 卷第292 頁），惟此顯不足以證明上訴人係以系爭建物所有 權人之身分繳納稅捐，是其此部分之主張，亦難採取。 ㈣綜上，系爭建物係瑞國公司向彰化銀行貸款購買建材並委託 曾啟川建築師事務所及信普營造工程有限公司設計、建造而 來，且上訴人未能舉證證明其與瑞國公司間有使上訴人原始 取得系爭建物1 至5 層所有權之合建契約存在，則揆諸前揭 說明，上訴人主張其為系爭建物第1 層之所有權人，自屬無 據。
六、又按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得 於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴 ，強制執行法第15條前段定有明文。又此處所謂就執行標的 物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所 有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院 亦著有44年台上字第721 號判例可資參照。本件上訴人既未 能證明其為系爭建物第1 層之所有權人或有其他足以排除強 制執行之權利，則揆諸前揭規定，上訴人即無權請求排除系 爭建物之強制執行程序。是以，系爭建物1 層是否具有獨立 之所有權及被上訴人得否聲請併付拍賣等情，均對本件判決 結果無影響，即無再予論述之必要。
七、綜上所述，上訴人無法證明其有系爭建物1 層之所有權，則 其依強制執行法第15條前段之規定，請求撤銷系爭執行事件 就系爭建物1 層所為之強制執行程序，為無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 6 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 陳真真
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 6 月 6 日 書 記 官 賴梅琴
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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