臺灣高等法院高雄分院民事判決 95年度上字第164號
上 訴 人 統合營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林石猛律師
張競文律師
複 代理人 李佳冠律師
被 上訴人 合建營造有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 郭季榮律師
上列當事人間請求返還保固金事件，上訴人對於民國95年7 月31
日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1601號第一審判決提起上訴，
本院於96年5 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰陸拾捌萬伍仟肆佰伍拾元，及自民國95年7 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人以新台幣捌拾玖萬伍仟元，為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣貳佰陸拾捌萬伍仟肆佰伍拾元，為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人曾於民國87年間與訴外人乙○○簽訂 專案經理協議，由乙○○擔任被上訴人向國防部軍備局工程 營產中心南部地區工程處（下稱業主）承攬之「網寮南營區 旅部大樓暨營連兵舍四棟等土木工程」（下稱網寮旅部工程 ）、「網寮南營區餐廚四棟土木工程」（下稱網寮餐廚工程 ）之專案經營管理人，約定由乙○○依序保證盈餘新台幣（ 下同）500 萬元、200 萬元與被上訴人外，其餘盈虧則由乙 ○○負責，並約定上開工程之工程保固金由雙方各負擔50 % ，保固期限均至92年3 月8 日為止，而乙○○依約應負擔之 工程保固金共268 萬5450元，已由被上訴人自上開網寮旅部 及餐廚工程乙○○應得利潤中扣繳與業主（下稱系爭保固金 ）。詎被上訴人於上開工程保固期滿向業主領回保固金後， 卻未將系爭保固金返還與乙○○，嗣乙○○已將系爭保固金 債權全數讓與上訴人，並於94年3 月3 日經原審法院公證處 公證在案，並已通知被上訴人，爰依乙○○與被上訴人間之 約定及債權讓與法律關係，請求被上訴人給付系爭保固金本 息，原審為上訴人敗訴判決。上訴人不服，提起上訴，聲明 ：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人如主文
第2 項所示本息。（三）願供擔保請准宣告假執行。二、被上訴人則以：其與乙○○確於前揭時間簽訂上開網寮旅部 及餐廚工程之專案經理協議，並約定工程保固金由雙方各負 擔50 %，已由被上訴人自乙○○應得之工程利潤中扣除系爭 保固金，系爭保固金亦已期滿由其領回。然因乙○○另於88 年間與被上訴人簽訂專案經理人協議書，擔任被上訴人所承 攬之網寮南營區休閒中心暨附屬設施建築工程（下稱網寮休 閒中心工程）之專案經理人，保證被上訴人可自該工程獲利 300 萬元，因該工程總計虧損376 萬5538元，從而，被上訴 人自得依民法第299 條之規定，對系爭保固金主張抵銷，準 此，乙○○尚欠其108 萬餘元，已無債權可讓與上訴人，上 訴人請求返還系爭保固金即無理由等語，資為抗辯。於本院 答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔 保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：被上訴人與乙○○於上開時地簽訂網寮旅部及 餐廚工程專案經理協議，乙○○依約應支付之系爭保固金共 268 萬5450元，已由被上訴人自乙○○上開工程應得利潤中 扣除繳付業主，且保固期滿系爭保固金已由被上訴人向業主 領回等情，業據其提出上開專案經理協議書、保固金（誤載 為保證金）通知書在卷（原審卷5 至8 頁）為證，且為被上 訴人嗣後不爭，堪信為真。又其主張已自乙○○處受讓系爭 保固金債權之事實，雖據其提出公證書、債權讓與同意書為 證（同上卷9 至16頁），然為被上訴人以系爭保固金，業經 以乙○○與其另案網寮休閒中心之虧損抵銷，乙○○尚積欠 其108 萬餘元，已無系爭保固金債權可資讓與，上訴人請求 系爭保固金即非有據等語置辯。是本件爭點乃：系爭保固金 是否確因被上訴人以之與乙○○網寮休閒中心之虧損抵銷而 不復存在一節。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。又抵銷既足以使原已存 在之債權消滅，則就該消滅事實，自應由主張抵銷者負舉證 之責。此由最高法院48年度台上字第389 號執票人依票據法 第19條第4 項之規定，行使利得償還請求權者，固應由執票 人負舉證責任，惟發票人對於執票人主張之原因事實及票據 之真正，並不爭執，而主張票款已因清償、抵銷等原因而消 滅者，則舉證責任應由發票人負之判例意旨，亦採同一見解 可參。本件被上訴人主張網寮休閒中心工程（含乙○○保證 利潤300 萬元）共計虧損376 萬5538元（原判決誤為不包括 上開保證利潤，故認虧損為676 萬5538元），已據其提出日 記簿及工程請款單為證（原審卷67至80頁、168 至483 頁）
，且為上訴人不爭，然上訴人及乙○○既否認係以系爭保固 金抵銷網寮休閒中心工程之虧損，參以乙○○與被上訴人所 有多筆專案經理協議，有關各工程款進帳及支出等均經由被 上訴人為之，並製有帳簿（其詳如後），則被上訴人自應就 應返還與乙○○之系爭保固金，已於網寮休閒中心工程虧損 中抵銷之事實舉證，方符舉證責任之分配。
五、證人李淑滿固證稱系爭保固金已於網寮休閒中心工程虧損中 抵銷完畢，並提出編號316 號請款單、日記簿為佐（原審卷 66、80頁），然為上訴人及證人乙○○否認。查系爭保固金 高達268 萬餘元，且被上訴人曾承攬多筆工程，有豐富之工 程經驗，尤以其與乙○○間簽訂之工程專業經理協議，有多 筆工程係同時段進行或先後密集進行，參以上開工程專業經 理協議所承攬之工程，係由其具名向業主承攬、受領工程款 ，並由其支付各下游廠商或工人費用（縱認應經乙○○首肯 或確認），再與乙○○計算盈虧，則衡之上開工程及會計、 出納實務經驗，自無不就各工程帳簿詳為記載、保存之理， 此由其提出為證之上開網寮休閒中心日記簿、請款單之各項 記載均甚明確如後可證（原審卷67至80頁、168 至483 頁） 。惟依該316 號請款單及日記簿最後一筆，係分別載為「由 乙○○工程【盈餘內】轉入沖賬本工程淨損」、「由乙○○ 工程【盈餘】（保留）轉入沖帳」，且日記簿記載餘額為「 ０」，已與以「保固金」沖回之記載不同。查系爭保固金雖 係自乙○○網寮旅部、餐廚工程中應得「盈餘」提出與業主 ，然既已改列為「保固金」之支出，何以未載明由乙○○應 得或應退還與乙○○之「保固金」沖回，而載為「盈餘」？ 蓋該日記簿係依日期、憑單號數、摘要、收入金額、支出金 額及餘額，逐筆載明，且就保固金、保留款、保證金、盈餘 、虧損、轉入、沖回等明白標示，有該日記簿可稽，顯然對 「盈餘」或「保固金」，已予明確區分，要無誤認或混淆情 事。況系爭保固金僅268 萬餘元，又如何沖回休閒中心376 萬5538元之虧損，使之餘額為「０」？雖李淑滿證以該日記 簿僅係針對網寮休閒中心該案工程，於乙○○以系爭保固金 沖回虧損後，以該案計乙○○尚積欠被上訴人108 萬餘元， 會於其他帳簿內記載等語，然為乙○○否認，何況縱令因結 案關係將該案餘額歸為「０」，然收入金額既只268 萬5450 元，何以得記載收入金額376 萬5538元，此與一般記帳常態 嚴重不符。參以被上訴人初於原審言詞辯論時，辯以系爭保 固金為其繳納，乙○○並未繳付（原審卷38、46頁），後則 於94年10月4 日以答辯狀抗辯李淑滿所製作之保固通知書（ 原審卷7 、8 頁）非真正，並否認系爭保固金係由網寮旅部
、餐廚工程盈餘中提撥（同上卷48、49頁）。按高達268 萬 餘元之系爭保固金，茍確已於他案中抵銷虧損，事涉被上訴 人權益，當知之甚詳，何以不及時提出早已抵銷之抗辯，反 而爭執系爭保固金權屬為誰，此與常情有違，足見沖帳抵銷 網寮休閒中心虧損之盈餘，並非系爭保固金。
六、再者，依被上訴人自承網寮旅部、餐廚工程之保固期間於92 年3 月8 日屆滿，此有各該筆錄及狀紙可憑（同上卷38、48 、64頁），則於90年3 月10日日記簿及請款通知書，就上開 乙○○工程款盈餘轉入沖帳之記載時，網寮旅部、餐廚工程 之保固期間既尚未屆滿，何以被上訴人即願以該不確定之系 爭保固金沖回虧損。雖李淑滿證以因乙○○答應保固由其負 責，且當時乙○○尚有他工程在進行中，故同意先沖回云云 ，然姑不論已為乙○○否認。且當時網寮旅部、餐廚工程既 有盈餘，為被上訴人不爭，則何以不直接自該盈餘中抵銷， 較為方便又有保障，縱如李淑滿所證網寮旅部、餐廚工程於 89年3 月8 日結案（同上卷109 頁），網寮休閒中心日記簿 最後一筆係於90年3 月10日才製作，然李淑滿既不否認乙○ ○於原審提出之89年7 月7 日網寮、餐廚試算表、計算表為 被上訴人電腦列印出來之資料，且所載「數額」無誤，僅同 時證稱前提必須有工程請款單才可製作（同上卷124 至125 頁），則上開資料既為被上訴人公司所掌控，被上訴人又未 舉證遭乙○○非法盜印，依李淑滿所證，應認確為被上訴人 列印之資料無訛。況該「數額」又屬正確，準此，當時網寮 旅部、餐廚工程淨額（扣除他款）共尚有338 萬5428元，而 被上訴人就該盈餘，除曾於89年7 月15日匯款88萬5428元與 乙○○外，並未就其他差額已經給付舉證，是上訴人主張90 年3 月10日日記簿所載由乙○○其他工程盈餘沖回，並非系 爭保固金，而為上開盈餘等云云，即非純屬虛詞，否則依被 上訴人與乙○○合作之工程甚多，又由其負責記帳，何以未 能提出各該工程帳冊及核帳、匯款等支付資料供查。尤有進 者，被上訴人另曾於90年4 月26日匯款78萬2169元與乙○○ ，有被上訴人不爭之存摺可稽（同上卷129 頁），則姑不論 該款係何筆工程款，依其匯款日距上開90年3 月10日日記簿 製作日僅約月餘，何以不以之與乙○○網寮休閒中心之虧損 抵銷，反而，寧願就不確定之系爭保固金抵銷，又即令因於 90年3 月10日作帳時即以保固金抵銷，亦非不得再就該78萬 2169元，請求乙○○就系爭保固金中先為扣抵。七、綜上，被上訴人或主張系爭保固金非自乙○○網寮旅部、餐 廚工程盈餘中扣除給付與業主，或主張系爭保固金已由網寮 休閒中心工程虧損中抵銷沖帳，然既仍於90年4 月26日匯款
78萬2169元與乙○○，參以被上訴人與乙○○間有多筆合作 之工程時段重疊或密集進行，衡之經驗，更無不予明確區分 之理，凡此，均與一般工程記載帳目記載、會帳並確保自己 債權之常情有間，所辯系爭保固金已經於網寮休閒中心工程 虧損中抵銷等語，即不可信。末查，乙○○既將系爭保固金 債權讓與上訴人，並已通知被上訴人，此為被上訴人不爭， 且有公證書、債權讓與同意書（同上卷9 至16頁）為證。從 而，上訴人依乙○○與被上訴人間系爭保固金債權、其與乙 ○○債權讓與契約，主張被上訴人應給付保固金268 萬5450 元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年7 月22日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。八、綜上所述，上訴人主張其已受讓乙○○對被上訴人之系爭保 固金，並已通知被上訴人等語，為可取。被上訴人抗辯系爭 保固金已自乙○○另筆網寮休閒中心工程中之虧損抵銷而不 存在，其得執此對抗上訴人云云，為不可信。從而，上訴人 本於乙○○與被上訴人間系爭保固金債權及債權讓與法律關 係，請求被上訴人給付268 萬5450元，及自起訴狀繕本送達 翌日即95年7 月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息，為有理由，應予准許。兩造分別陳明願供擔保， 請求宣告假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰各酌定 相當金額分別准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽 。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰 由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
九、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法，於訴 訟結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決 如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 民事第五庭
審判長法官 蔡明宛
法 官 曾錦昌
法 官 黃國川
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 96 年 6 月 12 日 書 記 官 鄭翠芬
附註：民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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