臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度重上更㈢字第19號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院90年度訴字第1263號中華民國91年9 月13日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第7817號），提
起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。販賣毒品所得財物新臺幣肆萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，並基於 販賣甲基安非他命牟利之概括犯意，自民國89年6 月某日起 至90年2 月16日止，連續在高雄縣大樹鄉○○村○○路161 號8 樓陳國正住處，以每包新臺幣（下同）3,000 元之價格 ，販賣甲基安非他命予陳國正，牟取不法利益，次數共計15 次，而取得販賣款項共45,000元，嗣因警於90年2 月17日查 獲林仲函，據林仲函所供而於同日再查獲陳國正，再據陳國 正供述甲基安非他命之來源為甲○○，另於90年4 月24日11 時35分許，由警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之搜 索票，至高雄縣大樹鄉○○村○○路309 號查獲甲○○，並 在其妻黃玫旻之手提袋內，扣得甲○○所有之甲基安非他命 2 大包（毛重約78公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據； 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人陳國正、潘勝中、 林仲函、黃玫旻於警詢中陳述，雖與渠等在原審及本院前審 之陳述不符。本院審酌陳國正、潘勝中、林仲函、黃玫旻於 警詢中陳述，是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實 較為相近，且外部環境上並無受到外力之影響，其陳述較趨
於真實。又因陳述時距離犯罪發生時較近，因較無時間或動 機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳 述客觀上具有較可信性。且亦為證明本件被告犯罪事實存否 所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。二、又黃玫旻之警詢筆錄，雖係90年4 月24日18時25分之夜間接 受訊問，惟員警製作筆錄之前，曾向黃玫旻告知現為夜間時 分，並依刑事訴訟法相關規定，向其詢問是否願意接受夜間 訊問？黃玫旻亦答稱願意等情，已經載明筆錄，是員警為黃 玫旻製作筆錄過程，尚合於刑事訴訟法第100 條之3 夜間訊 問禁止之例外規定，該份筆錄自有證據能力。
三、查陳國正、潘勝中、林仲函、黃玫旻之警詢筆錄，雖均無錄 音帶，業經臺灣高雄地方法院檢察署函覆屬實，惟刑事訴訟 法第100 條之1 第1 項之規定，係指對被告之訊問而言，並 不及於證人，應無辯護人所稱採證違法問題。
四、至於陳國正、潘勝中、林仲函於90年5 月15日在偵查中之陳 述，均經合法具結，且屬在檢察官偵查中所為陳述，均未提 及檢察官訊問時有不法訊問取供之情形，渠等於偵查中所為 供述，經查亦無顯不可信之特別狀況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）否認有販賣甲基安非 他命予陳國正之犯行，辯稱：未曾販賣甲基安非他命予陳國 正，可能係之前借給陳國正150,000 元，並經常打電話催討 ，陳國正懷恨而故意誣賴，而黃玫旻在警詢之供述，係出於 員警脅迫，並不實在云云，經查：
㈠被告販賣甲基安非他命予陳國正施用之事實，業據陳國正於 警詢指稱：「我自89年6 月開始染上吸食安非他命惡習，最 近1 次是90年2 月16日晚上23時於家中吸食」、「所吸食之 安非他命，均向甲○○購買，約有15、16次，由他將安非他 命送到我家中進行交易，每小包價格為3,000 元」等語明確 （警卷第7 頁）。而陳國正向被告購買甲基安非他命，其中 89年12月中旬、90年1 月初某日及90年1 月16日係與潘勝中 共同出資，除據陳國正於警詢供述外（警卷第6 頁背面）， 核與潘勝中於警詢所稱：「我共向陳國正購買3 次安非他命 ，第1 次是89年12月中旬購買1,000 元，第2 次於90年1 月 初購買1,000 元，第3 於90年1 月10日左右購買2,000 元， 都是我與他聯絡後，到我家向我拿錢，他再出去拿安非他命 回來給我」、「陳國正曾告訴我說安非他命來源向綽號『世 清』購買而來」等語（警卷第10頁），大致相符。而陳國正 於警詢中所稱被告販賣安非他命之次數約為15或16次，每次
購買價錢為3,000 元，依罪疑惟輕原則，應認被告販賣之次 數為15次，故其販賣所得則應為45,000元。 ㈡雖於偵審中：⑴陳國正改稱：「並未向被告購買毒品，警詢 中係說向『世昌』之人購買，非係向『世清』購買」、「警 察來抓我時，就已經知道『世清』之人」、「潘勝中未見過 『世昌』本人」、「我在警詢從未說過向被告買」、「警詢 當時是說向『吉普』買的」；⑵潘勝中亦改稱：「我只是與 陳國正共同出資，他向何人買，我並不清楚」、「起先陳國 正幫我用電話聯絡，再由『世昌』拿到我家給我，後來陳國 正把電話給我，我就自己打電話聯絡，然後『世昌』就會拿 到我家，我總共向『世昌』買3 、4 次」、「我不認識被告 」（偵查卷第43頁、原審卷第68、100 、185 頁、本院上訴 卷第62、63、117 、118 頁、本院更㈠卷第62頁、本院更㈡ 卷第70頁）。惟依查獲陳國正之警員毛川賜於原審具結所稱 ：「陳國正當時是供稱綽號為『世清』或是『世昌』，但我 們有拿甲○○的口卡片請陳國正指認，他也說是，我們纔依 其供詞抓到甲○○」、「是依林仲函指述抓到陳國正，再依 陳國正指述抓到甲○○」（原審卷第75、77頁），且陳國正 於90年2 月18日為指認時，確於被告之影像基本資料上書寫 ：「此相片之人就是我筆錄中販售毒品給我的人」，並於指 認人欄加以簽名，有指認資料附卷可稽（聲字卷第12頁）。 參以陳國正與被告同為高雄縣大樹鄉九曲村人，有年籍資料 在卷可憑，且兩人又有借貸關係，彼此應甚熟識，陳國正所 為之指認應無錯誤並可採信。又潘勝中於警詢中經提示被告 之基本影像資料，亦明確肯定影像資料所示之人，即為出賣 甲基安非他命予陳國正之人，甚至供述陳國正曾帶被告去其 家作客兩次等語（警卷第10頁背面），此與被告於偵查中供 稱：「認識潘勝中，見過2 、3 次面」、「陳國正帶我去過 潘勝中家2 次，是陳國正要向他借錢還我，我與潘勝中也沒 有仇隙」等語（偵查卷第22頁背面、62頁背面），互核亦屬 一致。而陳國正、潘勝中兩人對於彼等所稱『世昌』之人， 均一致謂其身高為180 幾公分（原審卷第186 頁、本院上訴 卷第63頁），與本院當庭實際測量被告之身高為173 公分（ 本卷第45頁），約略脗合。按潘勝中之警詢筆錄係90年2 月 17日由警員戴國慶所製作，而陳國正之警詢筆錄則係90年2 月18日由警員毛川賜所製作，潘勝中已先明確指稱陳國正係 向綽號『世清』者購買安非他命，陳國正則是翌日始為指認 ，對照同日林仲函所指認其毒品係向綽號『世昌』者購買， 並稱：綽號『世昌』之男子其特徵年約50歲蓄長髮，身材矮 胖等語（原審卷第130 頁之警詢筆錄），毛川賜更稱在警詢
時就陳國正口頭所稱『世清』、『世昌』究為何人？此項疑 義已因陳國正之指認而加以釐清（原審卷第75頁），足見承 辦警員就陳國正、潘勝中所稱之『世清』，與林仲函所稱之 『世昌』，並未混淆而有誤認情事。是陳國正、潘勝中於警 詢中所指證：陳國正曾向被告購買甲基安非他命等情，應屬 可採，渠等嗣後反覆不一，乃係故意混淆之詞，顯屬故意坦 護被告之語，難以採信。
㈢又警方依陳國正、潘勝中之指證，持臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官核發之搜索票，至被告住處執行搜索時，確在被告 之妻黃玫旻之手提袋內搜得甲基安非他命2 包，被告亦坦承 為其所有，雖其辯稱供己吸用云云，然該2 包甲基安非他命 ，其中編號1 ：毛重38.77 公克，淨重36.87 公克，編號2 ：毛重38.86 公克，淨重36.95 公克，顯然已逾常人施用之 數量。且經鑑驗結果，純度竟高達96.7% ，有內政部警政署 刑事警察局鑑驗通知書附卷可稽（本院更㈡卷第79頁），實 與一般販毒品者通常持有高純度之大量毒品無異。且對於何 以會在被告之妻黃玫旻之手提袋內查獲，業經黃玫旻於警詢 明確稱：「因我為了要制止我先生販賣及施用，所以在前1 天即4 月23日晚上約12時左右，趁他睡覺時偷拿走，藏在我 皮包」、「因他時常拿錢給我，有時好幾萬元，我問被告金 錢的來源，他都說是朋友還他的，但從我知道他有在施用海 洛因及安非他命時，纔發現他也販賣」等語（警卷第4 頁背 面）。黃玫旻既為被告之妻，兩人關係至為親密，所述之事 亦合情理，應非設詞誣陷，自具有相當真實性而可採信。雖 黃玫旻於原審及本院前審改稱：被告並未販賣安非他命，警 詢中如此陳述，係警員已經寫好筆錄，並謂如不配合，即欲 將我與被告全部收押，我因害怕始加以配合云云。按販賣甲 基安非他命之罪責甚重，乃眾所週知之事，尚難想像黃玫旻 僅因懼怕遭受短暫收押，即任意誣指其夫涉有販賣第二級毒 品重罪之理，事後翻異，所言應屬迴護被告之詞，難採為對 被告有利認定。
㈣按陳國正指證被告販賣安非他命，已有上述之相關事證可資 佐憑，至於陳國正於警詢雖稱以0000000000之電話向被告聯 絡購買安非他命，經本院前審函查該電話用戶為乙○○，並 非被告，且乙○○之租用期間係自89年12月18日起至90 年5 月7 日，均以現金繳費，帳單地址則是台中縣大甲鎮○○路 215 號，有台灣大哥大股份有限公司用戶基本資料及該公司 91年12月5 日法警09142786號函暨附件基本資料查詢在卷可 佐（聲字卷第23頁、本院上訴卷第54、55頁）。而陳國正所 述購買安非他命之時間為89年6 月起至90年2 月16日，與該
0000000000電話之租用時間，已非完全脗合，且該電話之用 戶並非被告，應係陳國正記憶不清而供述有誤所致，此項瑕 疵尚不影響其指證被告販賣甲基安非他命之基本事實，況乙 ○○經本院傳拘未到，縱令到庭並證述其為電話用戶及使用 情形，仍均無法採為被告有利之認定。
㈤綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。本件罪證明 確，被告確有連續販賣第二級毒品甲基安非他命予陳國正之 犯行，洵堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項所規定之 第二級毒品。被告販賣甲基安非他命予陳國正之行為，係犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。其因販 賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。被告先後15次販賣甲基安非他命予陳國正之 犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反 覆為之，屬於修法前之連續犯。查被告行為後，刑法於94年 2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，而比較新舊法時 應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續 犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因 （如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果 而為比較（最高法院95年5 月23日刑事庭第8 次會議決議參 照）。而毒品危害防制條例第4 條第2 項雖未修正，惟併科 罰金部分，因刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定已有修正 ，依修正前之規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，修正後 之刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上 ，以百元計算之」，比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑 之最低刑度於修法後已有加重，依刑法第2 條第1 項從舊從 輕原則之規定，以舊法之規定有利於被告，自應適用有利於 被告之行為時法論罪。又刑法第56條連續犯，業經修正刪除 ，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰 之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定， 比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即 舊法論以連續犯，並加重其刑，惟因販賣第二級毒品罪之法 定刑無期徒刑部分，依修正前刑法第65條第1 項規定，不得 加重，故就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
三、原審據以論處被告販賣第二級毒品之罪刑，固非無見，惟被 告行為後，刑法關於罰金刑之最低度及連續犯規定均已修正 ，已如上述，原審未及加以比較適用，尚有未洽。被告上訴 否認犯罪，及檢察官上訴指摘原判決量刑太輕，雖均為無理 由，然原判決此部分既有可議之處，仍應由本院撤銷改判。 爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴
重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，被告僅為一己私 利，竟多次販賣甲基安非他命予陳國正施用，其次數雖達15 次，惟所得款項僅45,000元，尚非如大盤或中盤而獲有鉅額 利潤，及其犯後態度等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑7 年6 月，以資懲儆。又被告販賣毒品所得45,000元，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。至於90年4 月24日始在被告 住處查獲之甲基安非他命2 大包（編號1 ：毛重38.77 公克 ，淨重36.87 公克；編號2 ：毛重38.86 公克，淨重36.95 公克），與被告販賣甲基安非他命予陳國正之犯行，未必具 有直接關聯，且經原審法院以90年度鳳簡字第392 號判決諭 知沒收銷燬，業已確定，並由臺灣高雄地法院檢察署91年度 執他字第1503號執行沒收銷燬完畢，有該案卷宗可按，自無 再宣告沒收銷燬之必要。另在陳國正住處所扣得殘留海洛因 之塑膠袋及電子秤，雖陳國正供稱係被告於90年2 月16日攜 帶海洛因及安非他命至其住處分裝後暫時寄放，惟被告否認 有此情事，又查無其他積極證據，可以認定確有陳國正所述 寄放之事，尚難單憑陳國正之指述，即認上述物品係被告所 有，況與本件被告販賣甲基安非他命犯行亦無任何關聯，自 不得在本件宣告沒收，應併敘明。
四、公訴意旨另以：被告於90年2 月16日15時許，在高雄縣大樹 鄉○○村○○路161 號樓下，以180,000 元之價格，販賣甲 基安非他命3 包（毛重共405.5 公克）予林仲函，因認被告 此部分亦涉有毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒 品罪嫌，並以林仲函指述、扣案毒品數量甚鉅及被告之妻黃 玫旻證述被告有在販賣甲基安非他命，為其論據。訊據被告 堅詞否認有販賣甲基安非他命予林仲函之犯行，辯稱：與林 仲函並不相識，沒有販賣甲基安非他命給林仲函等語。經查 ：林仲函於警詢雖坦承90年2 月17日零時30分許，在高雄市 三民區○○路195 巷與自立路口，遭警查獲持有甲基安非他 命共405.5 公克之事實，惟經質以毒品來源？據其第1 次警 詢時稱：「我是於90年2 月16日17時和綽號『第二』之男子 到屏東大橋前左轉九大路，左邊一棟大樓前，向綽號『世昌 』之男子以180,000 元之價格購買」、「綽號『世昌』之男 子其特徵，年約50歲、蓄長髮、身材矮胖」；惟於第2 次警 詢改稱：「被查獲之安非他命是我和綽號『第二』男子，於 90年2 月16日15時許，在高雄縣大樹鄉○○○村○○路161 號樓下（超商前）以180,000 元向綽號『吊車』購得」、「 『吊車』姓名叫陳國正」、「我曾經向陳國正購買過3 次海 洛因毒品吸食」（原審卷第130 至133 頁之警詢筆錄）。觀
諸林仲函前後2 次指述，皆未供稱安非他命係向被告購買， 所言綽號『世昌』之男子，雖與被告姓名『世清』相似，惟 其形容該人特徵年約50歲、身材矮胖，又與陳國正、潘勝中 於警詢所指證之『世清』，及本院審理時所見被告年僅30歲 、身高173 公分之事實，明顯有所不同，可否逕以林仲函警 詢所言，遽認被告有販賣甲基安非他命予林仲函，已非無疑 。況林仲函於偵查中，除90年3 月15日偵查時證稱：毒品皆 係向『世清』購買外，之後皆稱：毒品係陳國正打電話給『 世昌』，再由『世昌』出面交付毒品等語，不論林仲函所說 之人綽號究竟為『世清』或『世昌』，檢察官命其當面指認 被告是否係其所言之『世清』或『世昌』，其則供稱：並不 認識當庭被告（偵查卷第42頁背面），亦難認被告即為販售 甲基安非他命給林仲函之人。又陳國正於警詢雖稱：林仲函 為警查獲之甲基安非他命，係直接至其住處向被告購買而來 ，惟此與林仲函前後2 次警詢所述：安非他命係在高雄縣大 樹鄉○○○村○○路161 號樓下超商前所購得，顯不相符。 且陳國正乃林仲函所指販售甲基安非他命之人，其所言甲基 安非他命係林仲函至其住處另向他人所購之情，是否係為己 卸責之詞，亦值考慮。至於被告之妻黃玫旻於警詢雖稱被告 有販賣甲基安非他命，惟尚難據此推論而認林仲函所述販賣 甲基安非他命之人即為被告。此外，復查無其他積極證據， 可認被告有公訴意旨所指上述販賣第二級毒品犯行，本應為 無罪之諭知，惟因公訴人認被告此部分之販賣第二級毒品， 與論罪科刑之部分，具有修法前連續犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、被告被訴販賣第一級毒品海洛因部分已判決確定在案，不另 論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 25 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 王伯文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 96 年 6 月 25 日 書記官 黎 珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。