臺灣高等法院高雄分院刑事判決 96年度上訴字第735號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）
指定辯護人 鍾武雄 律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院95年度訴字第3514號中華民國96年2 月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第22519 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，陸罪，均累犯，各處無期徒刑，均褫奪公權終身，扣案如附表編號①③④所示第一級毒品海洛因共伍包均沒收銷燬之，其外包裝均沒收，扣案如附表編號⑥⑦之物品均沒收（SIM 卡參張除外），販賣第一級毒品所得財物新台幣陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年，扣案如附表編號⑤所示第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬之，其外包裝沒收，扣案如附表編號⑥⑦之物品均沒收（SIM 卡參張除外），販賣第二級毒品所得財物新台幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案如附表編號⑤所示第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬之，其外包裝沒收，扣案如附表編號⑥⑦之物品均沒收（SIM 卡參張除外），販賣第二級毒品所得財物新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表編號①③④所示第一級毒品海洛因共伍包、編號⑤所示第二級毒品甲基安非他命壹包，均沒收銷燬之，其外包裝均沒收，扣案如附表編號⑥⑦之物品均沒收（SIM 卡參張除外），販賣毒品所得財物共新台幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○曾犯妨害風化罪，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字 第2773號判決判處有期徒刑4 月確定，於民國94年12月15日 執行完畢，猶不知悔改。明知海洛因、甲基安非他命均經政 府公告，列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所定之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、施用、販 賣。詎基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他 命營利犯意，以0000000000、0000000000及0000000000號等 行動電話門號為聯絡工具，並基於概括之犯意，㈠連續於95 年5 月底、6 月底某日，先後2 次在高雄市○○區○○街50
號「京城之戀」大樓前，各販賣新台幣（下同）1,000 元之 甲基安非他命供龔育正施用；㈡另於95年7 月底某日，在上 開「京城之戀」大樓前，販賣1, 000元之甲基安非他命供龔 育正施用。㈢又另行起意，於95年8 月25日19時，在高雄市 三民區○○街50號前馬路上，以1,000 元價格，販賣1 小包 海洛因供乙○○施用。㈣再於95年8 月26日19時，在該春陽 街50號12樓之1 內，以500 元價格，販賣海洛因1 小包予乙 ○○；㈤於95年8 月27日23時，在高雄縣鳳山市○○路與瑞 大街口，以500 元價格，販賣海洛因1 小包予乙○○。㈥另 於95年8 月間某2 日，均在高雄市○○區○○街某公園附近 ，各以每小包1,000 元價格，共販賣海洛因2 次供林政位施 用。
㈦於95年8 月24日15時10分許，在高雄市○○區○○街某公 園附近，以每小包2,000 元價格，販賣海洛因1 包給林政位 既遂。嗣於㈠95年8 月24日15時25分許，林政位騎乘機車行 經高雄市○○區○○路之際，因交通違規而遭警攔檢，進而 查獲其非法持有前開第一級毒品海洛因1 包（檢驗前0.196 公克、檢驗後0.16公克），始循線查悉上情。㈡95年8 月25 日20時40分許，在高雄市三民區○○○路420 巷巷口，於龔 育正身上查獲第二級毒品甲基安非他命1 包（檢驗前0.126 公克、檢驗後0.102 公克）。㈢另於95年8 月28日20時，乙 ○○在高雄市○○區○○街50號1 樓，為警查獲，供出上情 。㈣嗣警方於95年8 月29日5 時40分許，在高雄縣鳳山市○ ○路84巷6 弄2 之3 號樓下，再查獲為丙○○運送毒品之翁 義證（另案偵辦中，丙○○此部分販賣第一級毒品犯行未據 起訴，詳後述），並扣得第一級毒品海洛因1 包（檢驗前0. 065 公克、檢驗後0.04公克）。㈤其後更至該址屋內查扣丙 ○○所有如附表編號③至⑦所示之第一級毒品海洛因3 小包 （驗後合計淨重0.85公克、空包裝總重0.58公克）、第二級 毒品甲基安非他命1 小包（檢驗前0.2381公克、檢驗後0.20 87公克）、使用上開之行動電話3 支（含SIM 卡3 張）、帳 冊2 張等物品。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、被告丙○○於本院96年5 月28日審理中撤回上訴，有該筆錄 及撤回上訴聲請狀在本院卷足憑，故被告已非本件之上訴人 ，先此敘明。
二、證人林政位、乙○○於警詢之陳述具有證據能力：
證人林政位、乙○○前於警詢中均指證曾於前揭時、地向被 告購買毒品等情，其中林政位於本院審理中則改稱伊並不確 定是否是向被告購買毒品云云，是其先後證述已有不符；至 證人乙○○經本院依法按址傳喚、拘提，猶未能於審判中依 法到庭證述，是其所在不明而傳喚不到之事實已臻明確。本 院審酌證人林政位、乙○○於遭警查獲後旋於當日製作警詢 筆錄，相距案發時點較近，當時記憶自較深刻，可立即反應 所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且證人林政位亦因較無 來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為 迴護被告，而事後串謀之可能。況證人林政位於本院96年2 月7 日審判程序中已自承其在當日開庭前、曾於押解途中與 被告交談等語屬實（參見該次審判筆錄第6 頁），顯見該證 人於本院審理時所為證述恐有遭受被告不當干擾之虞。綜此 以觀，證人林政位、乙○○於警詢中所為陳述客觀上應具較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，分別依刑 事訴訟法第159 條之2 、之3 規定，渠等警詢中所為證言均 有證據能力。
三、證人翁義證、龔育正等人警詢中之陳述均無證據能力： 刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符 時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，得為證據。惟觀乎證人翁義證、龔育正警 詢之陳述均核與本院審理中所述者大抵相符，依前開法條意 旨依據，再無引用其警詢中所述之必要。
四、證人林政位、乙○○、翁義證等人於偵查中陳述之證據能力 部分：
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據。」依其文義之形式解釋，乃指被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然新刑 事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法 則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質 屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑 事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有 訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由， 而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法 條所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人 即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰
問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判 中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其 於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查 中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人 因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日 到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保 被告之反對詰問權；而對此項陳述所設「無顯不可信」之要 件，亦應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之 問題；至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具 備「無顯不可信」之要件而具有證據能力，法院應就該被告 以外之人在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件判 斷之，然後於判決理由內明確說明其採用在檢察官面前所為 陳述之心證理由，方為適法（最高法院95年度台上字第3220 號判決意旨參照）。以下謹就證人林政位、乙○○及翁義證 等人偵查中陳述之證據能力分述如下：
（一）證人翁義證前於偵查中雖同經檢察官以證人身分加以傳訊 ，然其所述之情亦核與本院審理中所述者大抵相符。承前 所述，自應逕以證人翁義證於原審審理中之證述作為認定 事實之依據，再無引用其偵查中陳述之必要。
（二）證人林政位、乙○○前於偵查中均證述曾向被告購買毒品 之情，惟林政位於審判中乃改以否認前詞，另乙○○則因 所在不明而傳喚不到等情，俱如前述。衡諸常情，我國刑 事訴訟法規定檢察官乃代表國家偵查犯罪、實施公訴，必 須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或 拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權， 且負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實 務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高 ，又證人林政位於本院審理中亦未指稱其在偵查中所言有 何非出於任意性而為陳述之情事。是以本院審酌該等證人 於偵查中具結證述之際，其外部附隨之環境或條件並無不 當，依前開說明，證人林政位、乙○○於偵查中向檢察官 所為證述自得採為本件之證據。
五、高雄市政府警察局三民第二分局搜索筆錄、扣押物品目錄表 、高雄市政府警察局三民分局扣押清單，係被告以外之人於 審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務 員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請 求更正，應屬159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀 錄或證明文書，具有證據能力。
六、法務部調查局95年10月3 日調科壹字第095230 23960號鑑定
書、高雄市立凱旋醫院95年9 月26日高市凱醫驗字第2500號 濫用藥物成品檢驗通知書、95年11月14日高市凱醫驗字第28 67號濫用藥物成品檢驗通知書、高雄市立凱旋醫院95年11月 21日高市凱醫驗字第2882號濫用藥物成品檢驗通知書、95年 10月31日高市凱醫驗字第2664號濫用藥物成品檢驗通知書， 均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第15 9 條第1 項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明 ，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159 條之 1 至159 條之5 及第206 條等規定。本件鑑定係經審判長、 受命法官或檢察官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑 定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206 條所出具之鑑定報告 ，係刑事訴訟法第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力 。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，自得為證據。乙、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦承自95年5 、6 月間某日起至同年8 月 26日止，曾居住在高雄市○○區○○街50號12樓之1 ，且他 人多以台語稱呼其姓名「嘉煌（發音近似『家宏』）」，且 有販賣毒品之事實不諱，惟矢言否認有何販賣第一級毒品給 林政位，辯稱：我並不認識林政位、更未曾販賣第一級毒品 海洛因予林政位，原審認定之犯罪事實有部分與實情不符等 語。
二、經查：
（一）販賣第二級毒品安非他命予龔育正3 次部分： ㈠被告丙○○於警詢時自承：「我是販賣第二級毒品安非他 命給龔育正，次數共3 次，第1 次時間是95年5 月底、第 2 次時間是95年6 月底，第3 次時間是95年7 月底，地點 均在高雄市○○區○○街一帶，每次金額均為1,000 元」 等語，核與證人龔育正於96年1 月10日原審審理時結證稱 ：「95年8 月25日警訊筆錄都實在。95年5 、6 、7 月間 ，使用行動電話0000000000，認識『家宏』且其使用之電 話為0000000000，家宏男子住在高雄市○○街京城之戀大 樓內，我本身有施用毒品安非他命，95年5 、6 、7 月先 後3 次於京城之戀大樓前面，以上開2 支行動電話聯絡向 『家宏』男子購買安非他命，1 包1 千元，量我不知道， 訂貨都是直接與『家宏』接洽，在庭被告就是我於警詢中 描述交付3 次毒品的人。」等語（見原審卷第152 頁至第 154 頁）相符，堪認被告丙○○上開自白應與事實相符， 堪予採信。
㈡被告於偵查中改稱伊販賣第二級毒品甲基安非他命予龔育
正4 次等語，與警詢時所述販毒次數為3 次不符。然觀之 被告於偵查中自白之4 次販毒時間，係包含其於警詢時所 述之95年5 、6 、7 月底等3 次販毒之事實，是被告丙○ ○於偵查中就本件起訴其於95年5 、6 、7 月底3 次販賣 第二級毒品安非他命予龔育正之犯罪事實，與其警詢時所 述，並無前後不一之情形，至其偵查中所述之第4 次販毒 乙節，係指95年8 月25日證人龔育正為警查獲持有安非他 命後自承當日向被告丙○○購買毒品之當次販毒情節，此 部分核與龔育正之上開證述並無不符之處，自可採信。被 告於原審審理時供述曾於95年7 月底販售1,000 元甲基安 非他命予龔育正等語，雖與之前所述不符，然本件原審審 理時距離被告於警、偵詢時，已有頗長之時間間隔，衡諸 常理，人之記憶有限，本難期待被告能於長時間間隔後， 仍能清楚就犯罪時間、數量、價格等細節所有情節做詳細 一致陳述，何況，被告亦曾於原審審理時矢口否認所有販 毒之事實，益徵被告於原審及本院審理時所言，顯有臨訟 卸責之情形，殊不足採。
㈢本件扣得之帳冊雖僅粗略記載不詳第三人之綽號、同時在 一旁簡單記載阿拉伯數字，惟觀之扣案之被告帳冊上，所 記載之「硬的」、「軟的」等字句分別係甲基安非他命、 海洛因之暗語，此係一般偵查機關、法院職務上所知且係 公眾週知之事實，參以，該帳冊中於各人名、綽號乙欄記 載有「正仔」，且於「正仔」旁所記載之數額為1,000 ， 適與上開被告自白及證人龔育正證述購買毒品之金額一致 ，足認該帳冊，確係被告用以記載包含與龔育正交易之多 筆毒品交易帳目帳冊無訛，益足認上開被告自白及證人龔 育正證述被告丙○○曾成功販賣第二級毒品安非他命予龔 育正3 次一情，並非虛言，被告此部分之犯行，堪以認定 。
（二）販賣第一級毒品海洛因予乙○○3 次部分： ㈠被告於警詢中坦承販賣第1 級毒品海洛因予乙○○3 次， 每次獲利300 元等語，並於偵查中自承曾派翁義證拿毒品 賣給乙○○，總共賣給乙○○毒品2 、3 次等語，核與證 人乙○○於警詢與偵查中之證述總共向被告購買毒品3 次 情事相符，足證被告之上開自白洵非虛言，足以採信。 ㈡證人乙○○於偵查中在無提示之情況下，可以背出被告之 手機號碼0000000000、0000000000，且與被告所使用之手 機電話號碼吻合。並按本件查獲被告之過程，係員警查獲 證人乙○○後，於乙○○之手機發現其手機中有被告來電 之未接電話號碼0000000000，經乙○○主動配合警方以該
來電顯示之電話號碼撥打電話連絡被告，向被告表示欲購 買毒品後，會同員警於高雄縣鳳山市○○路84巷6 弄2 之 3 號樓下，先查獲受被告指示交前來交易毒品之翁義證， 並扣得第一即毒品海洛因1 包後，再循線於上址查獲被告 ，扣得海洛因、安非他命、行動電話、帳冊等物品，且被 告亦於警詢中自承係伊指示翁義證前往交易毒品一情等情 形，足資佐證被告之上開自白及證人乙○○之證詞應與事 實相符，堪以採信。
㈢被告事後雖於偵查、原審中改供辯稱：伊只有委託翁義證 拿海洛因請乙○○，沒有販賣予乙○○等語，被告更於本 院準備程序中供稱：以前都是乙○○幫我送毒品，翁義證 只有幫我送1 次，就是被查獲的那1 次等語，並舉證人甲 ○○為證云云。然證人甲○○於本院96年5 月28日審理時 結證稱：「我到目前為止，認識被告大約1 年多，95年在 勒戒所認識被告的，我認識乙○○，只是不是很熟。在我 租房子給被告的地方認識乙○○的，地點是三民區○○街 50號12樓之1 ，出租該房屋給被告後，我有去過，我是去 跟被告買海洛因，有見過乙○○，詳細的時間、地點不清 楚了，但是我記得最後1 次是去年的8 月底，可能是27或 28日。我當時找乙○○跟丙○○買毒品時，但我不知道他 們在做何事，僅此1 次，我不認識翁義證、林政位、龔育 正，印象中只有向被告買過1 次海洛因，我買了7 千元的 海洛因，當時是被告將毒品放在他住處的桌上，放了3 包 ，被告當時不在場，他當時在搬家，所以他把東西放在桌 上，叫我和乙○○一起過去，因為乙○○偶爾會幫被告送 東西。」、「（你購買的那1 次，是否乙○○替被告跑腿 ？）當天因為乙○○沒有那裡的鑰匙，他也找不到被告， 所以他就找我一起去，因為那是我的地方，所以他就跟我 去，打開門讓他進去，然後我們將桌上的東西各取一半， 他就送去台南，他也是買7 千元。」、「（你所說的7 千 元是否指半錢？）那一包不到1 錢，大概只有半錢重，我 和乙○○各分一半，1 人是4 分之1 錢。我還沒有交錢給 被告，他就被抓了。」等語（見本院卷第59頁至第62頁） ，但與被告於該日供稱：「（甲○○是否有向你買過海洛 因？）不是算他向我買，是我先出錢去買，然後再分給他 。」、「（對證人甲○○所說乙○○要替你送毒品去台南 的情形為何？）我不知道，那是他自己過去拿的。」等語 （見本院卷第56頁）不符，可見證人甲○○上開證詞不足 作為有利於被告之證據，被告嗣後於偵審中翻異前詞，否 認犯行，應係卸責之詞，不足採信。被告共販賣3 次海洛
因給乙○○之犯行，亦堪認定。
（三）販賣第一級毒品海洛因予林政位3 次部分： ㈠被告於95年8 月24日15時許，以行動電話聯絡林政位是否 有意購買毒品海洛因，經林政位同意且表示購買2,000 元 之第一級毒品海洛因1 包之合意後，林政位前往被告是時 位於高雄市○○區○○街50號12樓之1 住處附近某公園處 ，將購買毒品之款項放置於指定地點後，由被告自前開住 處樓上丟下毒品之方式，交付海洛因1 包予林政位收受等 情，業據證人林政位於95年8 月24日警詢中證述當日被查 獲毒品海洛因係伊當天15時10分許，在高雄市○○區○○ 街公園附近，向綽號「家宏」之男子以2,000 元代價所購 得，且該男子年紀約27、28歲，住在春陽街附近某大樓內 等語，嗣於同年月28日偵查中再就上情結證在卷，亦由檢 察官當庭提示被告照片供其指認無訛。
㈡證人林政位固於原審審理中證稱：伊不確定被告是否就是 販賣毒品給伊施用之人等語，然法院衡諸該證人於偵查中 經檢察官以證人身分傳喚到庭，證述前已由檢察官依法告 知其依法得拒絕證言事由、具結義務及偽證罪之處罰後方 使具結證述，主觀上理當知悉據實陳述，況林政位與被告 平素並無仇怨，當無任意設詞誣陷被告，又其初於警詢及 偵查中所為之指證相距案發日較近。記憶自較深刻，可立 即反應所知，不致因時隔日久而遺忘，且較無來自被告同 庭在場之壓力，自較原審審理中之證詞可採。
㈢證人林政位前於95年8 月24日15時25分許，因騎乘機車違 規在高雄市○○區○○路遭警攔檢，並查獲其非法持有如 附表編號①所示第一級毒品海洛因1 包之事實，業據該證 人迭於警詢、偵查及原審審理中證述屬實。且上開毒品送 請高雄市立凱旋醫院鑑定之結果，確含有第一級毒品海洛 因成分（檢驗前0.196 公克、檢驗後0.16公克），亦有該 院95年10月31日高市凱醫驗字第2664號濫用藥物成品檢驗 通知書1 份在原審卷第192 頁可稽。
㈣證人林政位於偵查中結證稱：「我跟家宏買過3 次毒品， 都是95年8 月份買的，都是在相同地點買的，每次買1 或 2 千元，每次都是1 小包海洛因。」等語（見偵字卷第46 頁），本件復有被告記載販賣毒品之帳冊、用以連絡買賣 毒品之行動電話3 支及第一、二級毒品扣案可資佐證，且 證人林政位如之前未曾與被告交易過，彼此無信任關係， 被告豈有於95年8 月24日當天2 人聯絡合意後，由林政位 前往被告位於高雄市○○區○○街50號12樓之1 住處附近 某公園處，將購買毒品之款項放置於指定地點後，由被告
自前開住處樓上丟下毒品之方式，交付海洛因1 包予林政 位收受之理？足證證人林政位證稱曾於95年8 月間2 度向 被告購買毒品之證詞並非虛言，堪予採信。
㈤本件既有證人乙○○、林政位、龔育正3 人之證述作為被 告自白之補強證據，復有上述其他證據資料以憑佐證，雖 渠等3 人均係向被告購買毒品之人，但從渠等3 人之證述 中均指出被告之綽號為「家宏」，係向「家宏」購買毒品 ，且販賣之地點均有被告所居住過之高雄市○○區○○街 「京城之戀」大樓附近，3 位證人彼此均不認識，已足以 相互補強渠等3 人所言之真實性。是被告此部分事實，亦 堪認定。
（四）警方於95年8 月25日在證人龔育正身上查獲如附表編號② 所示第二級毒品甲基安非他命1 包，經送高雄市立凱旋醫 院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，檢驗前0.126 公 克、檢驗後0.102 公克，有該院95年11月21日高市凱醫驗 字第2882號濫用藥物成品檢驗通知書1 份在原審卷第166 頁足憑；又警方於95年8 月29日5 時40分許，在高雄縣鳳 山市○○路84巷6 弄2 之3 號樓下，查獲為丙○○運送毒 品之翁義證並扣得第一級毒品海洛因1 小包，經送高雄市 立凱旋醫院檢驗結果，呈海洛因陽性反應，檢驗前0.065 公克、檢驗後0.04公克，亦有該院95年9 月26日高市凱醫 驗字第2500號濫用藥物成品檢驗通知書1 份在原審卷第78 頁可稽；其後警方更至該址屋內查扣丙○○所有如附表編 號④所示之第一級毒品海洛因3 小包，經送法務部調查局 檢驗結果，呈海洛因陽性反應，驗後合計淨重0.85公克、 空包裝總重0.58公克，有該局95年10月3 日調科壹字第09 523023960 號鑑定書1 份在原審卷第23頁足考，編號⑤所 示之第二級毒品甲基安非他命1 小包，經送高雄市立凱旋 醫院檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，檢驗前0.2381 公克、檢驗後0.2087公克，有該院95年11月14日高市凱醫 驗字第2867號濫用藥物成品檢驗通知書1 份在原審卷第80 頁可考，並有扣案供被告販賣上開毒品使用上開之行動電 話3 支及帳冊2 張等物可資佐證。
（五）邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民 眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應 為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無 不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況 且，第一級毒品海洛因價格不貲，且販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可
任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能 性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概 而論，是販賣利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意 圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖未能明確查悉被 告取得前開毒品之代價為何，然參諸前開說明，被告販賣 前開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，主觀 上確有牟利意圖之事實，亦堪認定。
（六）綜上所述，足見被告前揭所辯，要屬臨訟卸責之詞，洵無 足採。本件事證明確，被告多次販賣第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丙○○於前開行為後，刑法相關 規定，業經總統於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法 第10條之1 規定自95年7 月1 日施行，而比較行為時及裁判 時之法律時，應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、結合犯以及 累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因與加減例等一切 情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不能割裂而分 別適用新舊法有利之條文（最高法院95年度台上字第3735號 判決意旨參照）。職是，本件自應就被告行為前、後相關法 律有修正者，與本件論罪科刑所適用關於連續犯、死刑、無 期徒刑加重之規定等刑法法律均有所變更，爰詳述如下：（一）修正後刑法第56條已刪除連續犯之規定，而本案被告丙○ ○花先後2 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係基於 概括犯意而犯基本構成要件相同之罪名（詳如後述），依 修正前刑法第56條均構成連續犯，以一罪論，但得各加重 其刑至二分之一；惟如依新法之規定，因連續犯業經刪除 ，即應按數罪之規定予以分論併罰，數罪併罰之結果，顯 較諸以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告， 比較新舊法結果，修正後刑法並無較有利於被告之情形。（二）被告丙○○故意再犯有期徒刑以上之罪，依新舊刑法刑47 條規定均構成累犯，對被告丙○○並無有利或不利之情形 ，故不必依刑法第2 條第1 項比較新舊法，逕依修正後刑 法第47條第1 項規定論以累犯。
（三）經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較 有利於被告之情形，故本件應依刑法第2 條第1 項前段適 用被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法作為本件
被告論罪科刑之依據。
四、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款、第2 款所定之第一級、第二級毒品，依法不得 持有、施用及販賣。核被告丙○○所為，係違反毒品危害防 制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品既 遂罪。被告於95年5 月、95年6 月各販賣1 次第二級毒品給 龔育正犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係 基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規 定，論以一罪，除其法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加 重外，並就罰金刑及有期徒刑部分加重其刑。又被告販賣第 一級毒品海洛因給乙○○3 次、林政位3 次，以及另於95年 7 月底販賣第二級毒品甲基安非他命給龔育正1 次，均應另 成立犯罪，因此被告應成立販賣第一級毒品海洛因6 罪，成 立販賣第二級毒品甲基安非他命2 罪，被告所犯上開8 罪， 犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非 他命之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，均不另論 罪。被告前因妨害風化案件，經原審法院以93年度簡字第27 73號判決判處有期徒刑4 月確定，於94年12月15日易科罰金 執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件附卷足 憑，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒 刑以上之8 罪，均為累犯，應分別逕依修正後刑法第47條第 1 項規定，論以累犯，並就法定刑為有期徒刑、罰金部分加 重其刑，並遞加之，至於法定刑為死刑及無期徒刑部分，依 刑法第64條第1 項及同法第65條第1 項規定不得加重。五、原判決就被告丙○○於95年8 月24日販賣第一級毒品海洛因 給林政位1 次部分，以被告罪證明確，因予論罪科刑，就其 餘被訴販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯 行部分，則以不能證明被告犯罪，而另為無罪之諭知，固非 無見；惟查：（一）被告於審理時否認犯行，顯無悔意，故 原審依刑法第59條規定減輕其刑，顯有未洽。（二）被告販 賣海洛因給林政位3 次，並非1 次，原審對此之認定，亦有 未當。（三）被告曾販賣海洛因給乙○○3 次，販賣甲基安 非他命給龔育正3 次，其中於95年5 月、6 月部分得成立連 續犯，原判決認上開部分均不能證明被告犯罪，其採證尚有 違誤。檢察官上訴意旨，亦執此指摘原判決不當，為有理由 ，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌毒品對我國社 會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，政府 三令五申禁絕毒品交易，被告竟仍意圖營利，販賣第一級、 第二級毒品，助長毒品之流通與氾濫，且被告未能坦承販賣
第一級、第二級毒品之犯行，難認具有悔意，惟被告販賣毒 品之數量尚非龐大等一切情狀，分別量處如主文第二項所示 之刑，並定應執行刑為無期徒刑，就被告販賣第一級毒品罪 部分，併依刑法第37條第1 項規定，宣告褫奪公權終身，並 擇一執行。
六、按依毒品危害防制條例第18條第1 項規定，得諭知沒收並銷 燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限， 並不及於毒品之外包裝，而毒品之外包裝有防止毒品裸露， 逸出及潮濕之用，並便於攜帶及運輸，其係供運輸毒品所用 之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 之。又該條所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實 欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為 必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定， 諭知沒收並銷燬之（最高法院92年台上字第1288號、91年度 台上字第4076號判決意旨參照）。本案如附表編號①所示第 一級毒品海洛因1 包乃被告販售予證人林政位後方始為警查 獲，以及附表編號③④⑤之海洛因1 包、海洛因3 包、甲基 安非他命1 包，然依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第 18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬之，另送驗耗費之毒品 既已滅失而不存在，再無宣告沒收銷燬之必要。至前開毒品 外包裝既係作為包裝之用，自應依同條例第19條第1 項前段 規定宣告沒收。又於95年8 月29日在翁義證住處扣得如附表 編號⑥⑦所示之行動電話3 支及帳冊2 張，為被告所有，供 被告前揭販賣第一級、第二級毒品所用之物，應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，至於扣案之SIM 卡 3 張，係屬電信業者所有供客戶使用，非屬被告2 人所有， 爰不予沒收（最高法院96年度台上字第1 號判決意旨參照） 。此外，刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在 兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒 收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危 害防制條例第19條第1 項係刑法第38條第1 項第3 款、第3 項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條 ，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故 販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例 如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認 該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此 有最高法院66年度第8 次刑事庭會議決議可資參照。是依前 開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬 存在，即應依法沒收。承前所述，本件被告販賣第一級毒品 給乙○○3 次，分別得款1,000 元、500 元、500 元，販賣
第一級毒品給林政位3 次，分別得款1,000 元、1,000 元、 2,000 元，販賣第二級毒品給龔育正3 次，分別得款1,000 元、1,000 元、1,000 元，總計得款9,000 元，雖未扣案， 然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。另查，本案雖於95年8 月25日在證人龔育正身上查獲如附 表編號②所示第二級毒品甲基安非他命1 包，然該物品尚乏 積極事證足認與被告前揭販賣第二級毒品與龔育正之犯罪事 實相涉，乃攸關龔育正是否涉有其他犯罪之重要證物，如率 爾宣告沒收銷燬，恐將造成其前述犯行因證據滅失而有難以 論斷之虞，是以本院遂認猶未可就上開扣案物品逕予諭知沒 收銷燬為當。
七、另查，本件經審理結果，被告除涉上開販賣第一級毒品、第 二級毒品犯行外，被告另涉有：⑴95年8 月25日20時35分許 、在高雄市○○區○○街50號大樓內販賣第二級毒品甲基安 非他命1 次予龔育正；及⑵同年月29日5 時許，先以電話聯 絡乙○○並達成販賣第一級毒品之合意後，再委由翁義證持 附表編號②所示第一級毒品海洛因1 包前往約定地點，惟尚 未交付予乙○○之際即遭警查獲等販賣第一級毒品與第二級 毒品之犯行，然此部分既未據檢察官併予提起公訴，自宜由